《“家”视野下的中国法制现代化》李拥军|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《“家”视野下的中国法制现代化》

【作　者】李拥军

【页 数】 277

【出版社】 上海三联文化传播有限公司 , 2020.07

【ISBN号】978-7-5426-6923-0

【分 类】法制-研究-中国

【参考文献】 李拥军. “家”视野下的中国法制现代化. 上海三联文化传播有限公司, 2020.07.

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图书目录：

《“家”视野下的中国法制现代化》内容提要：

《“家”视野下的中国法制现代化》内容试读

第一章婚姻制度的生物学解释

婚姻是人类社会中最为古老和普遍的社会现象，有了它，男女得以结合，后代得以延续，亲属得以确立，分工得以产生，社会组织得以形成。①为维护人类婚姻而存在的制度则是在人类漫长的发展过程中逐渐形成的。人类学的研究让我们相信在没有法律和政府的初民时代婚姻就已经形成。如果我们真的能够回眸那段人类的历程，我想，婚姻应该是在人类的进化中为满足人类生产和生活的需要而在潜移默化中形成的。由此，我们推之，人类的婚姻制度在大体上应该是一种哈耶克意义上的“自生自发”秩序，是一种哈耶克所言及的“不是经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程，慢慢发展起来的”、依靠“无数代人的经验才发展成当下这个状况”的一些规则。②当人类进入政府时代以后，法律不过是对这些既定规则的确认而已。

既然如此，那么，当我们在探讨婚姻制度是如何形成与维持的机理的时候，有两个条件是应该坚持的：第一，必须在进化的框架内进行；第二，不能偏离生物学意义上的人。因为人类的进化是一个从生物意义上的人向社会意义上的人迈进的过程，而婚姻及其基本制度恰恰是在这一过程中形成的。自然性和社会性是人的两大属性，而越接近前政府时代，人的自然性就越明显，因此，人的生物学因素必然在婚姻制度的形成与演变过

①童恩正：《人类与文化》，重庆：重庆出版社2004年版，第101页。

②[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年版，第196页。

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■“家”视野下的中国法制现代化

程中发挥着不可替代的作用。提及动物的进化，就不可能不关注动物的生殖。达尔文的进化理论告诉我们：任何物种都要通过自然选择的方式来进化，只有那些在生存斗争中占据有利地位的物种才能存续下来；但是，对任何物种来说仅仅能够生存下来是不够的，还必须要考虑后代繁殖的问题。如果一个物种仅仅能够生存，不能繁殖后代，即使它是“适者”，那么对于物种进化来说也是没有意义的，因为物种个体的寿命是有限的，如果它不能繁殖，其种族最终将随着个体的死亡而消亡。因此，生殖上的成功与个体自身的保存一样都是物种进化中的关键性因素。①

现代的生物学的研究又推进了这种认识：在很多场合下，物种传递基因的本能或欲望超过了个体自身保存的本能或欲望，②“生物无论做的什么都是为了增加自身基因的存活率或基因复制的成功率”。③如果我们同意生物学家或进化论的观点的话，那么我们可以这样认为：物种的行为是以生殖为导向的，基因传递是促使物种进化的核心力量。提及生殖，就不能不与性相联系，因为在传统的社会里性是生殖的唯一途径。提及性，又不能不在男女两性的框架内讨论，因为一般的性行为都要在男女两性间完成。这样，对婚烟及其制度的探讨就可以在两个层面上进行：其一，在进化的层面上，婚姻便是在人类发展的过程中，在男女、性、生殖等诸要素共同作用下形成和完善的，这套制度在前政府时代是通过习惯来发挥作用的。当这种通过自生自发而形成的一套习惯被国家法律认可或作了微调而上升为法律时，婚姻便成为了规范男女间性与生殖的一套国家制度。其二，在生物学的层面，婚姻制度恰恰是在同性或异性间以生殖为目的、以性为内容、以生物学为场域的博弈中形成的，这场博弈伴随

①[英]达尔文：《物种起源》，周建人等译，北京：商务印书馆1995年版，第77一96页。©生物学家们认为，通常情况下维护基因与维护自身利益相一致，但两者之间发生矛盾时，多数物种往往为了自己的基因而宁愿牺牲自身的利益，比如鲑鱼会因产卵而死亡，蜜蜂为保护自己幼儿蜇了其他物种而丧生，雄螳螂为自己基因能够繁衍宁愿为雌螳螂充饥：有时处于基因利益的考虑，动物们偶尔会为群体效力，比如遇到狼群围攻时，成年麝牛会肩并肩形成一堵墙来保护小麝牛，参见[美]理查德·道金斯：《自私的基因》，卢允中，张岱云译，北京：科学出版社1981年版，第5,8一9页。

③[美]麦特·肯德雷：《美德的起源一人类本能与协作的进化》，刘珩译，北京：中央编译出版社2004年版，第10一11页

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第一章婚姻制度的生物学解释■

人类发展的始终，男女、性、生殖等诸要素的变化通常会引起婚姻制度的变革与调整。不难看出，无论在哪个层面，生物学因素都在婚姻制度的形成与演变中扮演了重要的角色。正基于此，笔者试图从基因传递的角度，利用进化论的知识，为人类婚姻制度的发生和演变提供生物学的解释，并对现代的婚姻立法给予必要的反思。

一、自私的基因与婚姻关系的形成

性是婚姻的本质内容，离开了性我们就无法定义婚姻。正因如此，霭

理士将婚姻定义为“性的关系的一种”①，M·恩伯和C·恩伯把婚姻界定

为“两性之间性与经济的结合”②，波茨和肖特视婚姻为“社会文明对交配行为的约定”③，韦斯特马克认为：“结婚总是意味着性交的权利”①，康德的定义则更为经典：“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体”⑤。虽然婚姻依赖于性，但并不是所有的性关系都可以称其为婚姻关系。某种性关系成为婚姻关系通常要依赖于两个条件：首先，性关系必须在时间上能够维系足够的长，因为婚姻代表着性关系的恒常化，“一夜情”式性关系不能称为婚姻；其次，性关系必须具有某种程度的排他性，至少对一方来说是这样，因此，在人类社会早期，在性杂交的状态下，还谈不上婚姻。这样说来，婚姻的发生与人类社会并不是同步的，它是在人类社会的发展中逐渐形成的，它是性关系恒常化、性关系主体固定化的结果。用现代人的观点来看，处于杂交状态下的早期人类在性上是自由的，而在婚烟状态下的现代人在性上反而是不自由的，由此看来，在性的进化上，人类是从自由迈向了不自由。既然如此，我们

①[英]霭理士：《性心理学》，潘光旦译，北京：生活·读书·新知三联书店1987年版，第330页。

②[美]C·恩伯，M·恩伯：《文化的变异一现代文化人类学通论》，杜杉杉译，沈阳：辽宁

人民出版社1988年版，第279一280页。

③[美]马尔科姆·波茨，[澳]罗杰·肖特：《自亚当和夏娃以来一人类性行为的进化》，张敦福译，北京：商务印书馆2006年版，第97页。

④[芬]E.A.韦斯特马克：《人类婚姻史》（第一卷），李彬等译，北京：商务印书馆2002年

版，第33页。

⑤[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆1991年版，第95页。

■“家”视野下的中国法制现代化

不禁要问，人为何要超越天性而“作茧自缚”？是什么力量促使人们能够超越天性而甘愿“作茧自缚”？

如前所述，一切生物的进化都要受基因传递法则的支配，人类也不例外，而对于早期的人类来说，性又是实现基因传递的唯一手段，因此，受这

一法则的支配，人类的性行为必然要本着有利于后代繁衍的方法和策略选择。①既然如此，同性间的性竞争便不可避免，因为个体（无论男女）只有获取更多的性机会，更优质的性资源，它才有可能在基因传播上占有优势。依达尔文的理论：物种的性竞争分为两种。一种是发生在雄性个体间的性竞争，其目的是赶走或杀死竞争对手，此间雌性处于消极被动状态；一种是发生在雌性个体之间的性竞争，其通过刺激或媚惑异性（雄性）的方式，选择更合意的配偶，此间雌性不再处于被动地位。②这样，面对性竞争，对于雄性来说，它们只有通过武力竞争击败对手才能获得较多的与异性性交的机会从而最大限度地增加其基因传播的可能性：对于雌性来讲，它们必须对雄性实施某些性吸引的策略，以便一方面较之其他同性个体获得较多或较优的性资源从而增加其受孕的概率以及后代的成活率，另一方面以性为交换手段来获取较为充足的蛋白质以供养自己及其子女。这种性竞争机制的存在，决定了此时的性仅仅是作为对供养者的酬劳的形式而出现的。同时也表明，此时在性资源的配置上奉行的是“丛林法则”，强者多占或独占性资源，弱者少占性资源或者被排除在性关系之外。

如前所述，婚姻关系的特点在于性关系的恒常化和性关系主体的固定化，即男性或女性个体要有相对固定的性伙伴。在人类进化的进程中，人的生理结构和生育特点在固定人类的性关系方面起了关键性的作用。首先，人类的单系生殖的特点促进了性行为的固定化。所谓单系生殖是指虽然卵子受孕需要两性的通力合作，但孕育和生殖后代在生理上只需女性一方就可完成。这样，在性杂交的状态下“隐性的受孕”和“显性的生

①[美]马尔科姆·波茨，[澳]罗杰·肖特：《自亚当和夏娃以来一人类性行为的进化》，张敦福译，北京：商务印书馆2006年版，第27页。

②[英]达尔文：《人类的由来及性选择》，叶笃庄，杨习之译，北京：北京大学出版社2009年版，第409页。

第一章婚姻制度的生物学解释■

殖”便形成了“能定其母，难定其父”的悖论。又因为在人类的进化中，女性形成了与灵长类动物相区别的隐匿排卵的特点，①而受有性生殖的特点所决定，男女两性只有在女性排卵期内从事性行为，女性才能受孕。这

意味着在不能确定女性排卵期和真正的父子亲缘关系的情况下，男性只有持续地固定地与一位女性发生性行为，并长时间地守护在其周围不让其他同性染指才能确保自己的基因得以复制和繁衍。其次，人类双系抚育的特点也促进了性关系的固定化。生理学的经验表明：女人怀孕280天才能让腹中胎儿发育成熟，要把一个婴儿培育成直立行走的人一般要花费700天的时间，并且每胎一般一子，相比之下大部分哺乳动物都较之人有明显的优势，它们或是怀孕时间短，或是成长期短，或是一胎多仔，或是几者兼具。如前所述，虽然受精卵的形成需要男女双方的性行为来完成，但怀胎与分娩从生理上讲却是女人自己的事。怀胎和分娩使女人相对于男人承担了额外的负担，这种负担使得她们的生存能力下降。

人的这种生理特点决定了女性单靠自己的力量很难完成抚育后代的任务，她必须长时间借助男人的力量为自己和孩子提供营养源，而男人欲获得自己的子嗣并保证其存活就必须供养女人和孩子。人类学家戴蒙德对这种只有雌雄通力合作才能成功抚育子女的人类生活特点如此揭示道：“人类婴儿即使断奶之后，所有的食物仍由父母亲供应；而猩猩断奶后，就自行觅食。大多数人类父亲密切涉及子女的抚育，母亲就更不用说了；而黑猩猩只有母亲这么做。…因为我们取得食物的方法既复杂又依赖工具，刚断奶的婴儿根本无法喂饱自己。我们的婴儿，出生后得长期喂养、训练与保护一比黑猩猩母亲需要付出的多得太多了。因此人类父亲只要期望子女存活、长大，通常就会协助配偶养育子女，而不只是贡献一粒精子一红毛猩猩的雄性，唯一的亲职付出，就是一粒精子。”@

受“自私的基因”的支配，男人的辛勤付出是为了自己的基因，他不可能供养在血缘上不属于自己的孩子，于是，处于多元性关系中的女性便有可能成为“公地悲剧”中的受害者，因为当男人在不能确定女人胎内的基

①[英]莫里斯：《人这种动物》，杨丽琼译，北京：华龄出版社2002年版，第182页。

②[美]杰拉德·戴蒙德：《第三种猩猩》，王道还译，海口：海南出版社2004年版，第52页。

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■“家”视野下的中国法制现代化

因是否归属自己时，他是不会向其投入更多的抚育资本的。这样，为了诱使男人做长效的投资从而换取固定的营养源，女人只能将配偶相对固定化。因此，对于早期的人类来说，婚姻意味着男人对女人及其子女的供养.①

正如人类学家所言：“夫妻之间的许多性行为并不能导致怀孕，而密切他们关系的性交合就成了婚姻生活中不可缺少的篇章。”②性行为持续在固定的主体间进行，感情才得以产生（所谓“日久生情”）。这种由长时间默契的“性合作”而导致的或在共同抚育后代中产生的彼此间的感情，便成为了进一步促进男女双方结合的黏合剂。它既是促进婚姻形成的力量，又是强化婚姻维持的力量。在人类进化之初，或许情感只是为生殖的需要而演化出来的副产品，但随着人类的进步，它在婚姻中的作用便越发重要，以至于在现代社会中成为了婚姻成立与维系的主要理由。难怪恩格斯说：“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的。”③也正因如此，现代婚姻法才把“夫妻双方感情确已破裂”、“婚姻关系破裂”、“婚姻双方的共同生活不复存在”等作为判决离婚的主要依据。④

当然，婚姻并不完全等同于婚姻制度，但是婚姻制度必须依赖于婚姻才能存在，它是为规定婚姻关系而产生的制度。当婚姻关系产生以后，通过婚姻的方式来生活便会成为人们的一种习惯，从而得到社会认可和支持。也就是说，当初通过生物学力量而形成的婚姻后来被赋予了文化与社会的意义，并加以维持，而通过法律对婚姻进行规定与保护则成为了社会文化的一部分。虽然婚姻并不等于一夫一妻制（后面将谈及），但是婚姻毕竟意味着性关系主体的相对固定化，意味着男女之间以性、抚育子女或以其他经济为目的的恒常化的共同生活。因此，不同时代、不同民族的婚姻制度在内容上虽然有很大的不同，但就维护性关系主体的排他性和

①潘绥铭：《性的社会史》，郑州：河南人民出版社1998年版，第90页。

②[美]马尔科姆·波茨，[澳]罗杰·肖特：《自亚当和夏娃以来一人类性行为的进化》，张敦福译，北京：商务印书馆2006年版，第99页。

③《马克思恩格斯选集》第4卷，北京：人民出版社1995年版，第81页。

④我国婚姻法（第32条）是把“夫妻双方感情破裂”作为离婚的理由。德、法等国均以“婚姻破裂”、“共同生活破裂”、“婚姻双方的共同生活不复存在”等为离婚理由。参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社2006年版，第389、401页.

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···试读结束···