《国家司法考试攻略 2010版 刑法攻略》柏浪涛，王旭，周珺主编|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《国家司法考试攻略 2010版 刑法攻略》

【作　者】柏浪涛，王旭，周珺主编

【页 数】 203

【出版社】 北京：研究出版社 , 2010.03

【ISBN号】978-7-80168-551-3

【分 类】法律-考核-自学参考资料-刑法-中国-考核-自学参考资料-法律-刑法

【参考文献】 柏浪涛，王旭，周珺主编. 国家司法考试攻略 2010版 刑法攻略. 北京：研究出版社, 2010.03.

图书封面：

图书目录：

《国家司法考试攻略 2010版 刑法攻略》内容提要：

本书内容包括刑法论、犯罪构成、行为主体、作为与不作为、行为对象和危害结果、因果关系、客观阻却事由、主观要件等。

《国家司法考试攻略 2010版 刑法攻略》内容试读

第一讲行政法概述

特别提示：

行政法概述是对行政法学基本概念、法律关系、基本原理与法律思维的阐述。从考试的情况来看，该部分命题的特点是两个：第一、通过选择题或案例分析题考察考生的行政法思维，也就是考生懂不懂得离开具体的法条，通过对本节基本概念与基本原理的理解来解题；第二、通过对某一个社会现象或社会事实的分析、评论，考察考生能否深入运用行政法基本原理来解决具体问题。此种考察往往出现在分值很高的论述题，比如03年，06年，07年都出现了此种行政法论述题。

所以，无论从打牢基础的角度，还是从应付高分值的论述题的角度，本讲内容都值得考生特别重视。

基本要点：

在展开整个体系之前，我们首先搭建一个行政法的知识体系：

从最宏观的层面来看，行政法的知识体系以行政法律关系为核心，涉及三个基本方面：人、行为和救济。

1、人

行政法上的人构成了行政法律关系的主体。我们必须从宏观上把握住参与行政法律关系的人是什么。在行政活动中，第一种人是行政主体（包括行政机关和法律、法规的授权组织），它具有法律上的人格，具体活动由一群公职人员（自然人）来执行。第二种人是受到行政主体行为影响的人，大家要记住，没有受到某一个行政主体活动影响的人，我们在行政法上是不关心的，这种受到行政主体影响的人又可以分为两种：一种是直接被行政机关的活动所拘束、所约束，我们叫他相对人，一种是没有被行政行为直接约束，但明显也受到行为的波及和作用，我们叫他利害关系人。行政主体、相对人、利害关系人是三种最基本的行政法上的人，将来就演变出行政复议的被申请人、申请人、第三人；行政诉讼的被告、原告、第三人；国家赔偿上的赔偿义务机关和赔偿请求人。所以第一个知识体系就是关于人的体系，由此引申出行政组织理论。

2、行为

行政主体和受其影响的人之间靠什么发生法律上的联系呢？靠行政主体行使职权的行为。所以，行政法知识体系的第二个部分是关于行为的部分，也就是行政行为理论。行政主体的行为影响的对象是不一样的，有的影响不特定人，有的影响特定人：有的行为影响的特定人是自己的公职人员，有的行为影响的特定人则是相对人和利害关系人。行为影响的后果也是不一样的，有的可依行政主体自己的意志产生明确的效果，有的则只能依法律的直接规定产生一定的后果；所以我们继续发现，行政行为内部也是多元的，我们需要找到一个核心的概念来展开，那就是能够对相对人和利害关系人产生直接影响的具体行政行为。

3、救济

人通过行为来发生联系，但这种联系很多时候都会给人带来损害或不利的影响。有行为就有影响，有影响就有救济，这才符合现代法治的基本要求。所以行政法学的第三个知识体系是行政救济法，就是由于行政主体的行为，引起了与其他人的争议，所以要对作为弱者的一方的权

·1

利进行救济。救济的渠道有三个：“清官要断家务事”一行政复议：“清官不断家务事”一行政诉讼；当这种影响产生了实际损害后果的时候，还可以选择国家赔偿中的行政赔偿。大家可以看到，全部的行政法知识不过就是人、行为和救济这三个要素的展开。

一、行政的概念

对知识体系进行了解之后，我们就要开始对基本概念进行更具体的认识。

行政法意义上的行政概念，本意是一种执行和管理的活动。行政这种活动是人类社会的一种基本活动，大到国家行政机关的宏观调控，小到一个企业、家庭的组织活动，大家可以看到都处处充满了对既定规则的执行和对特定生活的安排、调控与管理。因此从这个意义上说，行政是一个与人类的生活紧密相关的现象。

但是，行政法上的行政，又具有特定的含义：那就是国家根据宪法的规定，将对公共生活的管理和执行法律交给特定的机关或组织来进行，这个机关就是行政机关，这个组织就叫法律、法规的授权组织。它们也就都有了法律上的主体资格，行政主体行使法律给予的执行和管理的权力就是行政权，它运用行政权执行和管理公共生活的活动，我们叫公行政才是真正意义上的行政。而小到一个企业、家庭的组织活动，由于它们不执行对公共生活的管理，不行使法律给予的专门行政权，所以我们叫私行政，私行政不属于行政法研究和讨论的对象。

正因此，考生学习行政法要树立的第一个行政法思维就是：有授权、才有行政。行政活动一定是法律概括授权（行政机关）或特别授权（法律、法规授权组织）的严物。这又有两点需要理解：

第一，没有法律的授权，就没有合法的公行政，要么是违法的公行政，要么是私行政。比如有一年有一个案例分析题，问考生专利复审委员会撤销一个专利后，能否对其进行恢复？很多考生冥思苦想也想不到关于专利复审委员会恢复专利权的规定，其实答案就在它没有规定：因为无授权则无合法的公行政，因此它不能对其进行恢复。

第二，法律的授权是对行政主体的授权，而不是对个人的授权。因此公务员个人没有行政法上的主体资格，经常在考试里考察大家能不能对公务员的职务侵权提起民事诉讼，公务员能不能在行政诉讼中做第三人，都是考察是否掌握了这第二个法律思维。

总结如下：

行政[执行和管理的活动]

私行政

公权力行政（行政机关或授权组织）

二、行政法的概念

前面已经提到，无法律则无合法的公行政，因此行政活动必然需要有专门调整它的规范的存在。这种规范就是行政法规范。行政法，也就是行政法规范，是指由于调整国家公行政活动而产生的法律关系的法律规范的总称。

行政法的特点主要表现在

1、在形式上没有形成实体法的法典：2、在内容上庞杂、且变动很快：

3、在立法技术上实体法与程序法不分，行为法与救济法不分。

三、行政法律关系

从法理学上而言，法律规范和法律事实就产生了法律关系概念。行政活动是一种法律事实，行

·2

政法规范是一种专门调整行政活动的规范，所以一定的行政活动出现，就必然要得到一定的行政法调整，从而产生各种具体的法律关系，这种由行政法规范所调整的法律关系就是行政法律关系。

如果按照我们前面所概括的三要素，可以对行政法律关系做出如下重要分类：

1、行政法律关系从适用法律规范的性质来看可以从整体上分为行政管理关系和行政救济关系（行政监督法律关系）。行政管理关系是行政主体与相对人和利害关系人在行政管理活动中发生、接受行政管理的专门法律规范调整的关系，行政救济关系则是引起行政争议后，在救济活动中发生、接受专门的行政救济法律规范调整的关系，从相对人的角度我们侧重救济，从行政主体的角度，我们则侧重说它是一种监督。

VS

行政相对人：基于一定的法律

利害关系人：与行政行为

行政主体

事件或行为与行政主体形成利害的成立有法律上利害关系的

(行政管理

关系依照行政法律规范享有权

人（可以是直接关系也可以

行政机关

授权组织法律关系)

利、承担义务的主体

是间接关系)

(行政救济法律关系)

(1)行政复议机关

(2)人民法院

(3)行政监察机关

(4)上级机关或本级机关或上级主管部门

2、从行政法律关系中主体的数量来看，也可分为单面行政法律关系和多面行政法律关系。所谓单面行政法律关系是指行政法律关系主体是“一对一”的关系：只有一个行政主体，一个行政相对人，比如工商机关根据举报对一家企业进行处罚；所谓多面行政法律关系是指行政法律关系主体的数量不只一个，比如两家行政机关联合执法对一家企业进行处罚，这是有两个以上的行政主体：又比如公安机关对两个斗殴的人作出处罚决定，这是有两个以上的相对人；再比如公安机关对其中一个斗殴的人做出处罚决定，这时法律关系中出现了相对人和利害关系人。正是由于多面法律关系的存在，我们要引起第二个基本的行政法法律思维：有行政就有数济：

第一，因为行政法律关系中不是简单的“一对一”关系，所以不是只有相对人才能做复议的申请人、被告、赔偿义务机关。只要其合法利益受到了行政行为的不利影响，就可以提起相应救济。

第二，只要参与了行政行为，就必须对行为承担责任；

第三，相对人与利害关系人之间不一定具有利益的一致性，所以在复议、诉讼活动中，他们的地位可能都是申请人或原告，但也可以是针锋相对的角色，这是与民事诉讼不同的。

同时，对于行政法律关系来说，考生不仅要知道它内部可以有不同分类，情况比较复杂，而且在一个行政管理活动中行政法律关系在外部还与民事法律关系和刑事法律关系往往杂糅在

一起。这在根源上是因为现代行政活动的复杂，它有这样一些特点：

1、行政管理活动经常参与对民事关系的调整，行政法律关系构成了民事法律关系的前提。比如行政裁决就是解决相关民事法律关系中争议的前提。

2、民事法律关系经常引起行政管理活动，民事法律关系构成行政法律关系的前提。比如行政登记，往往就由一个已经形成的民事法律关系引起，如企业与银行签订国有土地使用权转让合同，然后再进行登记。

·3·

3、行政管理活动与刑事侦查活动交织，这主要是因为公安行政机关本身具有双重职能。了解以上问题，考生在应对比较难的题目的时候，就会发现，题目之所以难，很多时候就是出现了这三种关系的杂糅，因此我们要学会从中分离出彼此的关系，弄清楚是谁的前提，各自适用什么样的规范。

四、行政法的渊源

行政法的渊源也就是行政法规范的形式载体。在各个国家情况不一样，对于我们国家来说大家要结合《立法法》掌握好不同渊源的制定主体与效力位阶，我们就不详细展开，归纳如下：

法源

制定主体

效力位阶

先法

全国人大

最高法律效力

法律

全国人大及其常委会

低于宪法，高于其他

行政法规

国务院

低于宪法、法律，高于其他

低于宪法、法律，行政法规：与部门规章的效力没

省、自治区、直辖市的人大及其常委会

有高低之分：高于其他

地方性法规

较大市的人大及其常委会

低于宪法、法律，行政法规，低于省级的地方性法规，与省级政府规章的效力没有高低之分

白治条例、单行条例

民族自治地方的人民代表大会

在民族自治地方优先适用

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和

行政规章

具有行政管理职能的直属机构，省级和较大的

部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，发生冲突由国务院裁决

市的人民政府

五、行政法的基本原则

行政法的基本原则是贯穿于行政法的具体规则与制度的精神基础与价值来源，也是指引行政法律活动的重要指针。按照2004年《国务院全面推进依法行政实施纲要》的规定，行政法基本原则可以表述为：合法行政、合理行政、正当程序、高效便民、诚实信用和权责统一。

从考试的角度来看，掌握基本原则需要我们从“是什么”、“为什么”、“在哪里”、“怎么办”

四个方面来理解。

考眼：

【一级考点】结合案例或事例考察对相应的基本概念的准确判断，尤其是：1、行政的概念

2、行政法律关系的概念

3、合理性原则的含义(08年考过)》4、合法性原则的准确表述5、正当程序的概念

【二级考点】考察考生能否具备一定的法律思维方式和法律原理来分析相关的案例、事例或现象。尤其是：

1、“无授权则无行政”这一思维如何理解2、“有行政就有数济”这一思维如何理解3、权责统一原则的基本原理4、诚实信用的基本原理5、合理行政的基本原理

4

名称

基本含义（是什么）》

理论基础（为什么）

法律体现（在哪里）】

如何落实（怎么办）

1.法律保留原则：行政行

1.《行政处罚法》第3条

为必须得到法律的授权

1.民主的要求

从主体，权限、内容、程

合法性原则

2.《行政许可法》第4条

2.法律优先原则：行政行

2.人权保障的要求

3.《国家赔偿法》第2条

序与形式五个方面加强

为不能与上位法律相抵

4.《行政诉讼法》第5条

对行政权合法性的监督

触和违背

1.客观行为的要求：比例原则

1.《行政复议法》第2条

(1)必要性原则

2.《行政处罚法》第4条

实质行政法治的

合理性原则

(2)适当性原则

3.《行政许可法》第5条

要求

控制自由裁量权

(3)均衡性原则

4.《行政诉讼法》第54条

2.主观态度的要求：禁止不正当考虑

行政活动所要遵循的最

正当程序

低限度的程序要求，包括

现代社会程序对于

1.《行政处罚法》

原则

公开、参与和回避三个

行政的重要意义

2.《行政许可法》

程序立法建设

原则

1.明确权力分工

高效便民

行政活动要以低的公共

《行政许可法》第7条、第

2.加强权力的内部协

成本换取高质量的公共

原则

服务政府

调性

产出，并方便人民获得

25条、第26条、第33条

3.简化程序

1.加强法律监督

诚实守信

对于已经做出的行政行

《行政许可法》第8条、第

人民与政府的关系

2.行政赔偿和行政补偿

原则

为不能随意撤销或撤回

69条

的运用

1.积极履行公共管理

1.人民与政府的

散见于《国家赔偿法》、《行

1.加强问责制度的建设

权贵统

职责：

关系

政诉讼法》与《行政复议

原则

2.积极承担违法行政带

(主体、程序、后果)

2.法律与行政的

法》（主要是受案范围与复

来的法律责任

关系

议范围的规定)

2.加强法律监督

牛刀小试：

某省教委发布“56号”令，规定，凡是外地中小学教材研发单位开发的教材，必须与本地出版集团签订协议，约定由本地出版集团代为选择本地的印刷厂印刷教材，并送新华书店销售。不签订该协议的外地教材研发单位则将其教材名称从本省供各学校选用的教材目录（该目录由教育部统一制定)中删除。据了解，教育部规定，凡是经过教育部中小学教材审定委员会通过的教材，各地均不得将其从教育部统一制定的教材目录中拿下。而当地出版集团通过选择本地印刷厂印刷，可以取得巨额的回扣。

运用行政法基本原理与原则，分析上述材料中省教委行为的违法性与不合理性。①

①参考答案：分五段来分析和回答。

第一段：概述材料中问题的实质在于教育行政部门的角色和职能应该是什么才符合市场的要求；第二段：指出滥用行政职权破坏市场竞争既违反了相关法律也破坏了市场。并初步展开；第三段：合法性分析，违反了《行政许可法》第17条和《反不正当竞争法》第33条；第四段：合理性分析，破坏了统一市场：损害了消费者利益；导致权力腐败：破坏了平等竞争：第五段：总结全文并重点谈谈如何防止滥用权力来破坏市场竞争。从程序与法律监督两个方面。

5

第二讲行政组织和公务员

特别提示：

本节从考试来看，命题主要集中在两个方面：第一、结合后面的行政救济法知识，考察本节的基本概念，如行政机关、法律法规授权组织、行政委托组织、派出机关、派出机构等：第二、重点考察《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》的重点法条。

基本要点：

一、行政组织法概述

行政权的具体运行总是要通过一定的组织化活动来实施，因此行政组织就是根据宪法和法律的规定，代表国家统一行使行政权的国家组织。行政组织法则是关于行政组织的职能和权限、设置权和编制权、公务员录用权和管理权的法律制度，可以分为行政组织（行政机关和非政府公共组织)和公务员两大部分。行政组织法的表现形式，一是规定行政组织基本制度和基本职权的行政组织基本法；二是规定具体行政机关组织事项和具体职权的单行法。目前关于行政组织和人员的基本立法有《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》、《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《公务员法》。

在行政组织中，有两个重要概念需要我们了解：行政机关和行政主体。

二、行政机关与行政主体1、行政机关

(1)概念

行政机关是依照宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。从概念上说，它是国家机关，是由国家设置、代表国家行使国家职权的机关。与政党、社团有明显的区别。

(2)特点

第一，行政机关是国家机关，而不是其他社会组织。行政机关是按照宪法和法律的规定由国家直接设立，具有法律人格的国家机关，而不是一般的社会组织；

第二，行政机关是行使行政权的国家机关。这实际上是从形式方面来分析行政权主体的概念：必须是明确行使行政权的机关，而不是立法机关和司法机关。

第三，行政机关与其工作人员公务员是不同的。行政机关吸收了公务员在执行职务时候的法律人格，统一对外代表国家行政权的整体意志。

(3)分类

①中央行政机关与地方行政机关

按照宪法上国家结构中央和地方的划分，可以把我国的行政机关分为中央行政机关和地方各级行政机关。中央国家行政机关，是国务院和国务院所属各工作部门的总称。国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。国务院统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作，统一领导地方各级国家行政机关的工作。国务院的组成人员有总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长。国务院实行总理负责制。总理领导国务院的工作，副总理、国务委员协助总理工作。国务院的职权，可以分为基本

6.

···试读结束···