法学家杂志2021年1期pdf免费版|百度网盘下载

编者注：构建具有中国特色的法律知识体系

国家愿景基金2021年首期，法学家杂质pdf电子版在线免费阅读下载，中国人民大学主办，法学家出版杂志，本版为2021年第一期，总第184期，为高清无水印电子版。如果您想学习阅读，可以免费下载。

法学家杂志 2021 pdf 图片预览

目录

【主题研讨会一：构建具有中国特色的法律知识体系、话语体系和法治体系（五）】

1、社会基础变迁与部门法分工的现代发展

宋亚辉（一）

2、地方法传播的原则与局限

丁乙（15）

【主题研讨二：民法保障制度聚焦】

3、担保制度的现代化：民法典第388条第一项分析

王黎明（30）

4、民法典动产权利保障制度体系展开

季海龙（40）

5、民法典动产担保的发展及法律适用

刘景元（55）

【专着】

6、违宪法律类型与宪法解释的功能分布

杜强强（68）

7、论法律利益的实体概念

——肯定法益概念的立法批判功能

张明凯（80）

8、 “公盗论”的理论基础是荒谬的

刘志雄（97）

9。主客观举证责任制度解构

周洪波（111）

【观点】

10。反欺诈理论下的内幕交易类型重构：原理反思与实证检验

苗印志（125）

11.股东优先购买权的性质和效力

——对《公司法司法解释四》第二十条的评述

赵磊（142）

12.赌约为何不能履行？

——公司法与民法的交叉研究

何健（156）

【解说】

13.民法典第680条（贷款利息的规定）评注

刘勇（171）

【主题研讨会一：构建具有中国特色的法律知识体系、话语体系和法治体系（五）】

1、社会基础变迁与部门法分工的现代发展

作者：宋亚辉（南京大学法学院）

摘要：大陆法系的法律结构从“多法合一”到部门法分离的演变，是对现代社会结构中公私分界的一种回应。这种演变是法律与社会相互作用的体现，为法律结构的现代转型提供了分析工具。面对当今社会结构的多元化和多个社会子系统内公私融合的趋势，部门法分工也面临转型升级的需要。尤其是改革开放后的中国，立法者除了部门法的划分外，更倾向于区分不同的行业和领域，制定了许多“拼板式的单行立法”。受路径依赖的约束，这种单行规律在解释理论中往往被视为“部门规律划分格局的产业延伸”。这种情况阻碍了行业法律公私合一的趋势，偏离了各行业以自我为中心的合理化进程。基于特定行业领域的单行法律承载着其所属行业的监管使命，而那些看似随意堆砌的公私法规范都指向一个统一的行业目标。这种功能主义共识为重建零散、拼凑的立法奠定了基础。理论上，应以行业为单位，纵向整合部门法制，构建“跨部门的行业法制结构”，以应对现代社会结构的变化。

关键词：社会结构；法律结构；部门法；各种单行立法；跨部门行业法

2、地方法传播的原则与局限

作者：丁毅（中国海洋大学法学院）

摘要：地方法治传播是一种法治实验成果在不同地区或部门间的空间交流与传递。前景和其他特征的不确定性。与地方法治竞争的“内生驱动逻辑”不同，地方法治扩散的力量来自中央政府，是一种具有“外生驱动逻辑”的政策扩散。根据中央驱动程度的不同，地方法治的扩散大致可以分为等级压力扩散、模式复制扩散和典型辐射扩散三种不同的实践模式，表现出政治动员、文件制度、典型塑造、等多个属性。在实践中，地方法治的扩散容易出现扩散效果不确定、符号采纳行为众多、扩散机制不合法运作、扩散过程中社会缺位等诸多缺陷。加强中央和地方立法供给，构建新的实践模式克服和完善，最终实现地方法治扩散在发展过程中的适应性修正。

关键词：地方法治扩散；外生驱动的逻辑；地方法治实验；地方法治竞赛；跨区域法治评价机制

【主题研讨二：民法保障制度聚焦】

3、担保制度的现代化：民法典第388条第一项分析

作者：王黎明（中国人民大学民商法研究中心；中国人民大学法学院）

摘要：民法典第388条第1款明确扩大了担保合同的适用范围，包括作为担保的交易形式，为形式主义立法模式空间下的金融担保创新留下了遗产。更重要的是，通过与统一的动产权利担保登记公示制度相结合，民法典第388条第一款为担保领域物权法定放宽提供了解释依据为我国安全体系的正规化提供了基础。在意识形态的基础上植入了功能主义的理性元素，为统一的秩序规则奠定了基础，也为担保权的规范互通提供了契机。

关键词：担保合同；非典型保证；转让保证；功能主义；形式主义

4、民法典动产权利保障制度体系展开

作者：纪海龙（华东师范大学法学院）

摘要：结合优化营商环境的立法背景，从动产维权功能主义进路和无形担保消除的角度，系统全面解读民法新动产维权规则。代码 。 《民法典》在动产权利保障领域向功能主义迈进了一步，但功能主义的程度因担保形式的不同而不同。民法典在消除无形担保方面做出了很大努力，但并未完全消除无形担保。在这方面，还有大量的规则需要进一步解释和细化。这需要在未来的法学中加以发展。

关键词：动产担保；权利保障；功能主义；无形的保证；商业环境

5、民法典动产担保的发展及法律适用

作者：刘景元（华东政法大学法学院）

摘要：《民法典》完善了动产抵押的变更规则，扩大了动产担保的种类。在多种制度的供给下，为了协调动产担保不同制度的法律适用，减少冲突，有必要区分交易类型和动产类型进行分析。买受人在正常经营活动中无需关注动产上的留置权，不论该留置权是否登记，也不论买受人是否善意，均不影响物权的取得；知悉特定动产可能获得担保或未能查询注册的注意义务将遭受不利后果。不同种类的动产可以适用不同的担保方式，具有不同的法律效力。与经营单位相对固定的设备或消费者的消费品相比，可以建立所有权保留、融资租赁或动产价格担保；库存，更适合建立“浮动”担保。

关键词：动产担保；流动质押；浮动抵押；注册对抗；动产价格保证

【专着】

6、违宪法律类型与宪法解释的功能分布

作者：杜强强（首都师范大学政法学院）

总结：违宪法律有不同类型，可分为字面违宪和适用违宪法律。前者是指法律在一般情况下与宪法相冲突，后者是指法律应用于个别案件时不能达到宪法效果。这种违宪区分对我国宪法具有重要的现实意义。对于法律适用的违宪，法律的宪法解释是一种比较合适的补救措施，但不适用于法律的字面违宪，这也是法院运作宪法解释的理论限制；它比较宽泛，即使可以适用宪法解释的方法，也不应该由法院来处理，而应该由宪法审查机关来处理。

关键词：字面违宪；申请违宪；宪法解释；立法事实

7、论法律利益的实体概念

——肯定法益概念的立法批判功能

总结

法益实体概念的目的是为立法者提供刑罚的法律界限，因此具有批判立法的功能：一方面，应根据现有的犯罪构成要件进行审查。另一方面，要根据实体法益的概念，对新增犯罪的构成要件提出合理的要求。法益的实体概念既有社会基础，也有宪法基础，因而对刑事立法者具有宪法规制作用。实体法益概念和形式法益概念的内容是相同的，不是对立的，可以完全共存。只要承认形式上的法益概念，就应该承认实质上的法益概念；实体法益概念具有经验现实性，是比例原则的适用。前提，以及根据比例原则进行的具体审查，离不开法益的概念和法益的计量；比例原则本身不能独立确定刑罚的法律界限，因此无法替代实体法益的概念；实质合法利益的概念并不违反民主。相反，民主符合民主的实质要求。

优秀的试读

1、 “高利贷”的含义

在《民法典》之前，民事法律规范中没有“放高利害货物”的表述。在 2019 年 12 月民法典总体草案发布之前，这一表述并未出现在民法典合同版的各种草案中。此前，只有少数涉及刑事犯罪的司法文件使用了“高利贷”一词。 .由于“高”或“低”只是相对概念，“高息交割”这一表述本身并不能为“什么是高息”提供标准。

另外，《民法典》并没有采用以往司法文书中较为常见的“高利贷”一词，而是采用了“高利贷”的表述。从语义上看，第680条第一款第一款是从出借人的角度来看，第一款第一款只能视为出借人的行为。如果放贷人的高息放贷行为是基于借款人的高利率贷款，那么借款人的罪责就会强于贷款。 “人，就此而言，高利贷”这一表述为贷款合同的典型化提供了线索。

2、声明式规范

从效力上看，本条第一款第一款规定的“禁止高利贷”是典型的不完备法律，0没有明确高利贷的标准和高利贷的法律效力；后两者实际上是从第一款最后一段“转介”到“国家有关规定”。就此而言，本条第一款具有双重转介结构，即前款的要件和效果由后一段确定，后一段的要素和效果继续参照其他规范。

图 从立法的角度来看，即使删去本条第一款的第一款，也不影响后款的转介，其他部门法对高利贷的规制也在本条第一款的规定范围内。第一款第二段的范围。因此，在解释上，第一款第一段应该被视为一个简单的“声明性条款”，它只是对某种抽象立场的声明。认为立法中“禁止高利贷”的表述能够消除高利贷，在逻辑上和经验上都无法证明。

3、贷款利率调控

民法典第680条第2款第1项被视为“不完整条款”，没有规定利率限制的具体内容，而是按照“利息”的规定设定利率。借款利率不得违反国家有关规定”。监管委托《守则》“国家有关规定”；这一立场延续了《合同法》第 211 条第 2 款。

0] 学者指出，利率调控的标准目的是为了防止高利贷，民法典第680条第1款后段为中国制定的具体利率法规的实现提供了“通道”。金融行政主管部门或司法机构，具有维护金融秩序的一面。国家

61]值得注意的是，民法典第680条第1款规定的“国家有关规定”在民法典中具有更丰富的内涵

很多地方有“国家规定……”或类似表述，但多指行政机关。以及第 680 节中的

“国家相关法规”的范围不仅包括金融监管机构和监管机构制定的金融政策，还包括司法机构制定的司法解释，甚至可以参考一些行政法规。这将在下面详细描述。

(1)金融机构贷款利率监管

1、“金融机构”的类别

12] 根据《贷款通则》（中国人民银行令（1996年第2号））第21条，在第680条范围内与金融机构订立贷款合同，贷款人必须持有金融许可证和许可证，内容包括贷款业务。目前，业务内容包括贷款的持牌金融机构可分为银行业金融机构和非银行金融机构。根据监管部门的规定，商业银行、农村合作银行、农村信用社等银行业金融机构可以经营存款业务。银行业金融机构以外的机构包括证券公司、保险公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、资产管理公司、基金公司等受金融监管部门监管的机构

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[3 然而，“金融机构”的具体外延在司法实践层面尚不明确。但是，现有的裁判实践并不一定将金融机构贷款利率的限制适用于持牌金融机构的贷款项目。统一，部分法院以“地方法院公告案”的形式将消费金融公司视为非银行金融机构，其贷款利率不受民间借贷贷款利率和逾期年利率的限制。 1 最高人民法院的判决也反映了上述情况。位置。 “但是，对于法律结构与消费金融公司类似的小额贷款公司（以下简称“小额贷款公司”），由于是经地方金融监管部门批准的，法院认为其发放的贷款为民间借贷。然而，2018年，最高人民法院立案庭负责人就《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》（法世（2018）14号）回答记者提问时，小额贷款公司被抓 明确认定为金融机构之一，0 对于金融机构这一范畴，司法实践没有用“穿透思维”来关注“经济实质”，而是陷入了多层次监管所造成的约束.

2、金融机构借款的利率上限

(1) 贷款利率

14]根据《从民银行法》的规定，中国人民银行是制定和实施货币政策的法定机构。金融机构贷款的基准利率早已由中国人民银行制定，商业银行以《商业银行法》为依据。第三十八条贷款利率只能按照中国人民银行规定的贷款利率上下限确定。

15] 1993年，中共十四届三中全会在《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出“允许商业银行存贷款利率在一定范围内自由浮动。 2003年，十六届三中全会

《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》进一步明确了“利率市场化”的改革方向

66]在具体利率政策方面，自2004年元旦起，中国人民银行扩大商业银行自主定价权，企业贷款利率最高上调幅度扩大至70 %，而下行幅度保持在 10% 不变。自2004年10月起，金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设上限。 2013年7月，中国人民银行取消金融机构贷款浮动利率下限。需要注意的是，此后，中国人民银行仍然制定了金融机构贷款的基准利率。因此，金融借贷市场存在基准贷款利率与市场利率并存的“利率双轨制”。

2019年8月，中国人民银行在“利率市场化”方面迈出了重要的一步，将“贷款优惠利率”（Loan Prime Rate：以下简称“LPR”）向另类贷款市场化了一定程度基本利率，每月 20 日公布。中国人民银行拟通过推出新的LPR机制，推动实际利率水平下降，加大对实体经济的扶持力度，“利率双轨制”问题不复存在。

1《民法典》的生效并未改变上述利率调控模式，金融机构贷款利率仍以月度公布的LPR为基准。