《苏东坡法治思想与实践论文集》本书编委会|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《苏东坡法治思想与实践论文集》

【作　者】本书编委会

【页 数】 267

【出版社】 成都：四川大学出版社 , 2017.07

【ISBN号】978-7-5690-0666-7

【分 类】苏轼（1036～1101）－法学－思想评论－文集

【参考文献】 本书编委会. 苏东坡法治思想与实践论文集. 成都：四川大学出版社, 2017.07.

图书封面：

图书目录：

《苏东坡法治思想与实践论文集》内容提要：

《苏东坡法治思想与实践论文集》汇集的22篇论文成果，涉及苏东坡的法治思想与相关实践的多个方面，充分展示了苏轼研究的整体水平和新成就。《苏东坡法治思想与实践论文集》的结集出版，对于深入研究苏轼及其法律思想，传承、弘扬历史法治文化传统，准确、全面地认知苏轼文化，促进地方法治建设实践必将起到积极的借鉴和指导作用。

《苏东坡法治思想与实践论文集》内容试读

苏轼法律思想再探

以“校量利害，参用所长”之“术”为线索

何勤华李琴

内容提要：本文以“校量利害，参用所长”之“术”为线索，对苏轼的法律思想进行了再探讨，认为“因法以便民”只是苏轼法律思想的一部分，并不是对苏轼法律思想的全方位概括。苏轼法律思想的核心是“校量利害，参用所长”中国家治理之“术”，这是对苏轼法律思想更为确切的概括。因为法律是

一种治国之“术”，可以从理论和实践两部分来分析其校量利害、参用所长。这一法律思想于今也有借鉴意义。

关键词：苏轼法律思想校量利害参用所长国家治理

被林语堂先生赞为“人间不可无一，难能有二”①的苏轼是妇需皆知的大文豪，以其豪放恣肆的文风矗立于文坛，留下了许多脍炙人口的名篇。不过很少有人注意到苏轼同时也是一名出色的法学家，其生活在法学昌盛的宋朝，对法学有着自己的见解和构建的体系。

苏轼(1037一1101)，号东坡居士，北宋眉山人。曾任凤翔府判官、入判登闻鼓院，当过多任地方知州，在实践中应用法律多年。对于苏轼的法律思想，学界有一些研究，学者一般引用其弟子由对其的评价一“因法以便民”。并以文为证：“通判杭州。是时，四方行青苗、免役、市易，浙西兼行水利、盐法。公于其间，常因法以便民，民赖以少安。”②这说明苏轼在任杭州知州期间常常“因法以便民”，将其法律思想付诸行动，因而博得了人民的爱戴。但笔者认为，这只是苏轼法律思想的一部分，并不是对苏轼法律思想的全方位概括。

法学博士，华东政法大学教授、法律史专业博士生导师，中华司法研究会副会长。*华东政法大学法律史专业硕士研究生。

①林语堂：《苏东坡传》，长江文艺出版社，2012年，第4页。

②@苏辙：《亡兄子瞻端明墓志铭》，《三苏全书》第18册，语文出版社，2001年，第216页。

1

易、东，炊法治思想与实践论文集>

那么，苏轼法律思想的核心究竟是什么呢？我们认为，其“校量利害，参用所长”①之国家治理“术”，是对苏轼法律思想更为确切的概括。首先，苏轼在写给其弟子由的信中有“读书万卷不知律，致君尧舜知无术”，足见苏轼本人对法律的态度，苏轼将法律归到“术”里。其次，苏轼在《辩试馆职策问札子二首》中将自己反对司马光(1019一1086)完全废除新法的原因归纳为“校量利害，参用所长”，说自己之所以反对新法是因为新法不利民，现在之所以反对恢复“差法”“役法”，也是因为在经过对比后发现新法中的“免役法”更利民。

以上反映了苏轼的法律思想，核心就是比较，就是实用，就是选取最优方案以解决当前的社会问题。王水照先生版本的《苏轼评传》②里，在“立朝大节：苏轼的政治态度”一节中以是否有实务为标准，将其政治思想划分为两大部分一“政论”期和“政见”期。今笔者也试图以理论和实践为标准，将苏轼的法律思想一分为二，即“理论部分”和“实践部分”，说明苏轼的法律思想是“校量利害，参用所长”之“术”。是否合适，请学界同仁批评指正。

一、法律是一种治国之“术”

“术”有应变的手段的意思，而不是苏轼认为的“国是”③。所谓“国是”，指的是对君臣都有约束力的、以国家名义制定的最高准则。王安石(10211086)认为法是“国是”，并试图将“新法”定为“国是”，这种将个人行为当作规范对象的伦理标准，是苏轼所激烈反对的。苏轼崇尚以三纲五常为思想内核，认为“亲亲”“尊尊”这样的礼才是“国是”，至于法律只是维护这种思想内核的一种手段。

苏轼之父苏洵(1009一1066)曾在《衡论·远虑》一文中提到“圣人之道有经、有权、有机”，将圣人制作乐、删诗编书、明易作春秋都解释为互相配套的统治术。苏轼沿袭了苏门的这种观念，认为治归本于道义，法也是统治之术。首先，“读书万卷不知律，致君尧舜知无术”就是苏轼自己做的总结，一是表明苏轼对法律学习的重视，二则是将法律归纳到术里。其次，在苏轼的文章里也贯彻了这种思想。《进策》是一组系统阐述苏轼治国之策的政论文，分

①苏轼：《辩试馆职策问札子二首》，《苏轼全集》文集卷二十七，上海古籍出版社，2000年，第1175页。

②王水照、朱刚：《苏轼评传》，南京大学出版社，2004年，第319页。

③刘向《新序》卷二《杂事》，中华书局，2014年，第91页。

2

·苏轼法律思想再探·

为三部分，即《策略》《策别》《策断》。《策略》具有总论性质，集中分析当时时政，表达其治国理政的思想。苏轼在第一篇就开宗明义宣明：“臣闻天下治乱，皆有常势。是以天下虽乱，而圣人以为无难者，其应之有术也。”也就是说，现在社会治理确实出现了问题，但是可以用术来治理。《策别》是针对策论里出现的问题列出的救治措施，也就是提出解决方法。在《课百官》一文的第一点，就提到了“厉法禁”，这足以说明在苏轼心中法是治理天下的一种“术”。况且在《厉法禁》中，苏轼还明言道：“商鞅、韩非之刑法，非舜之刑，而所以用刑者，舜之术也。”也就是说，法是不得已而为之的治国之术。

二、理论部分一较量利害

这里所说的理论部分，主要是苏轼实际开始任职地方之前，即嘉祐六年除签书凤翔府判官之前，所持有并发表的法律主张。这一时期，苏轼带着幼年学习的法律知识初入朝堂，第一次开始了法学知识和现实政治的碰撞。苏轼22岁参加礼部考试时即展现了其对法律的独到见解，以《刑赏忠厚之至论》获得主考官欧阳修(1007一1072)的赏识。苏轼指出：“赏疑从与，所以广恩也：罚疑从去，所以慎刑也…罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。”他提出了疑罪从轻、疑罪从无、“立法贵严，责人贵宽”的较为忠厚的观，点。

上述这篇散文奠定了这一时期苏轼的仁政思想一以礼治国、以人治国，同时也展现了其对法律的触类旁通，文中有一句“皋陶日‘杀之’三，尧曰‘有之’三”，当时主考官皆想不起出处。后来据考证，《礼记·文王世子》载：“公族无宫刑。狱成，有司献于公。其死罪，则曰‘某之罪在大辟’；其刑罪，则曰‘某之罪在小辟’。公曰：‘宥之。’有司又曰：‘在辟。’公又曰：‘宥之。有司又曰：‘在辟。’及三宥，不对走出。”①苏轼将其连缀为一，对法律的熟稔程度可见一斑。虽然苏轼展现出了对法律的机敏，不过这一时期他的法律学习仍引旧停留在理论研究阶段，更多的是对一些法学概念进行比较和辨析，从而选择最有利于统治者统治的手段。因此“校量利害”应该是对这一时期苏轼的法律思想最为准确的概括

首先，关于礼治和法治的关系。苏轼认为治理国家的根本，在于教化和礼

①陈皓注：《礼记》，上海古籍出版社，1987年，第117页

3

家东戏法治思想与实践论文集>

治。①礼与法来源就不同，“礼法刑政之原，出于君臣上下相忌之间”②，法是君臣间相互猜忌的产物，不可过分强调，只有崇尚礼制方能长久安康。在此基础上，苏轼直接言明礼与法的关系：“夫法者，末也，又加以惨毒繁难，而天下常以为急。礼者，本也，又加以和平简易，而天下常以为缓。”③他认为礼本法末，只有帝王分清本末，礼乐大兴才会指日可待。

如在对《春秋》名篇《郑伯克段于鄢》的分析中，苏轼认为该文表明“以兄弟之亲，至交兵而残，固亲亲之道绝已久矣”，“亲亲”这样的礼的缺失是导致兄弟相残的根源性原因。礼相较于法律具有更为持久的影响力，礼禁于将然与法禁于已然形成了鲜明对比。因此苏轼十分崇尚以教化育人，反对一事一法：“今世人以立事，用事以立法，事无穷而法日新，则唐之律令，有失远乎，有失本矣，而况《礼》与《春秋》儒者之论乎？…愿闻所以折衷二者。”①

其次，关于人治与法制的关系。苏轼强调：“夫天下有二患：立法之弊，有任人之失…失在于任人，而非法制之罪也⑤”。苏轼认为，虽然法令有所缺失，但是当务之急是“任人”。并引经据典描述了法与人治关系的应然状态：“人与法并行而不相胜，则天下安。昔汉高之时…君臣之欠，不以法而相持也…君子以为善用法。今天下泛泛焉莫有深思远虑者，皆任法之过也。”他认为，人法和谐才是应然状态，否则“夫人胜法，则法为虚器。法胜人，则人为备位。”⑥因此，苏轼在一生中都十分注重人治，而人的品质则是人治成功的关键，如何治人自然成为苏轼研究的重要课题之一。

苏轼大胆质疑“刑不上大夫”，提出“厉法禁，自大臣始”。他强调，一是因为位高权重者逃脱制裁的可能性更大，“今夫大吏之为不善，非特簿书米盐出入之间也，其位愈尊，则其所害愈大；其权愈重，则其下愈不敢言”⑦。二是认识到官员与普通平民之间犯罪危害性的不同，提出应该对大臣从严处理，起到以儆效尤的作用。“用法始于贵戚大臣，而后及于疏贱，故能以其国霸”，只有这样方能达到“夫惟圣人为能击天下之大族，以服小民之心，故其刑罚至于措而不用”⑧。更进一步的是，他认为不但大臣应该起带头作用，皇族更应以身

①何勤华：《中国法学史》第二卷，法律出版社，2006年，第143页。

②苏轼：《韩非论》，《苏轼全集》文集卷四，上海古籍出版社，2000年，第714页。

③苏轼：《礼以养人为本》，《苏轼全集》文集卷二，上海古籍出版社，2000年，第676页。

①苏轼：《策问六首》，《苏轼全集》文集卷七，上海古籍出版社，2000年，第786页。

D苏轼：《策略三》，《苏轼全集》文集卷八，上海古籍出版社，2000年，第796页。

©苏轼：《应制举上两制书》，《苏轼全集》文集卷四十八，上海古籍出版社，2000年，第1633页。

⑦苏轼：《策别六·课百官》，《苏轼全集》文集卷八，上海古籍出版社，2000年，第802页。

⑧苏轼：《策别六·课百官》，《苏轼全集》文集卷八，上海古籍出版社，2000年，第802页

·苏轼法律思想再探·

作则，对裁减皇族恩例的行为大为赞赏，“如近日裁减皇族恩例，刊定任子条式，修完器械，阅习鼓旗，皆陛下神算之圣明”①

虽然这一时期苏轼也会对法的运行提出一些自已的观点，如针对现行法律动辄连坐六七人，甚至十余人，提出“以职司守令之罪罪举官，以举官之罪罪职司守令”②。也就是说为了减少因举人不当导致连坐发生的概率，就要用职司守令应该承担的罪责来处理举官，用举官应该承担的罪责来处罚职司守令，使得两个官员都更加谨慎，减少犯罪。但苏轼此时并没有能提出创造性的建议，只是在既有的罪名上做了一些嫁接而已，尚囿于理论分析的框架和议论探索的层面。

三、实践部分—参用所长

苏轼的任官生涯是从除签书凤翔府判官开始的。在长达44年的朝廷任职生涯中，他经历了三次流放，也担任过多个地方的知州、军知事，哲宗年间还官至礼部郎中、翰林学士兼侍读。③苏轼亲自处理了许多案件，见到了许多民间疾苦。经过这些生活实践的历练，他逐渐摆脱了“比来士大夫好轻议旧法，皆未习事之人，知其一不知其二也”④的弊端。这个阶段苏轼法律思想不再仅仅局限于理论学习、概念比较，可以说已经达到了在“校量利害”的基础上开始“参用所长”的境界。

当然，至于何为长，苏轼明确提出了以便民为根本标准的观点。面对法律中不合理的地方，苏轼不但能够辨别，还能够大胆地提出自己的建议，如对待“免役法”的态度就是一个典型的例子。对嘉祐年间朝廷颁布的免役新法，苏轼十分反对，认为这是“民所不悦，俗所不安”之法，是百般盘剥农民的恶法。但是到了哲宗期间，苏轼经过了亲历推行“给田募役法”的过程，发现此法便利百姓，效果良好，便转而主张反对废除“免役法”，反对司马光对旧法

一概废除的观点。

可以说，这时候的苏轼对于法律有了自己独立的见解和判断标准。在“参用所长”的指导思想下，他形成了以便民为内核的立法、执法、司法思想体系。这一点可从他的奏札、审判的实例中窥见一二。

①苏轼：《上神宗皇帝书》，《苏轼全集》文集卷二十五，上海古籍出版社，2000年，第1143页。

②苏轼：《策别十·无责难》，《苏轼全集》文集卷八，上海古籍出版社，2000年，第808页。

③孔凡礼：《苏轼年谱》，中华书局，1998年。

④苏轼：《上文侍中论强盗赏钱书》，《苏轼全集》文集卷四十八，上海古籍出版社，2000年，第1639页。

易东炊法治思想与实践论文集>

(一)立法

宋朝的法律形式种类繁多，主要由律、令、格、式、编敕、制、敕、宣、御笔、申明、例等法律形式构成。①经过长时间的用法实践以及经验总结，苏轼在立法上有了更深入的理解和更准确的把握。嘉祐年间，苏轼崇尚礼制与人治，认为法“虽有所未安”，但不是当务之急。反对王安石的“青苗法”“均输法”“免役法”，认为这是“始作俑者，其无后乎”的行为。此时苏轼的态度或多或少有被他的政治立场所左右的情况，因此对新法采取一概批评、一概反对、一概要求废止的态度，更别说提出具体的制定良法的措施了。而当他到了地方任职后，亲见王安石变法后不合理的法律陷民于水火后，他才明白法制比人治更能立竿见影，喊出了“以法活人”©的口号，并将更多精力花在发挥法之“长”上，力促制定完备便民的法律。他在这方面的思考主要有：

1.立法要精简

哲宗上位之初，苏轼即写了《上初即位论治道二首·刑政》一文，引用《书》中“临下以简，御众以宽”，认为法律应该精简，才能防止狡诈奸吏，让百姓有法可依。并举例说道“昔汉高帝约法三章，萧何定九律”，说明立法精要是百世不变的道。再者，还因为“其文密者，其实必疏”③，经历过实践的苏轼发现过于细致的法律缺乏弹性。如在杭州知州任上，苏轼在处理“徐戬公案”时，尽管有《庆历编敕》《嘉祐编敕》《熙宁编敕》以及《元丰编敕》等规定，但是也没能制止高丽人做辽的间人，没能解决与高丽人通商会损害国家利益的问题。因此，他认为精要的法律更为实用。

2.立法要适宜

首先是内容上要适宜。元祐七年（公元1092年），在颍州知州任上，苏轼看到因为“五谷力胜税钱”民不聊生。“力胜税”指的是根据所载物品的重量收的税。①苏轼层层递进地说明了不合理的法应该废除。他先说明了农本位的社会，五谷不应该收税，否则“谷太贱则伤农，太贵则伤末”。再说明“五谷力胜税钱”出现的不合理，对谷物收税会导致商人不愿意贩卖谷物，农业受阻，甚至在饥荒发生的时候也因为“五谷力胜税钱”的收取而无法调度别地的

①吕志兴：《宋代法律体系与中华法系》，四川大学出版社，2009年，第22页。

②苏轼：《乞免五谷力胜税钱札子》，《苏轼全集》文集卷三十五，上海古籍出版社，2000年，第1320页。

③苏轼：《上初即位论治道二首·刑政》，《苏轼全集》文集卷四，上海古籍出版社，2000年，第735页

④苏轼：《乞免五谷力胜税钱札子》，《苏轼全集》文集卷三十五，上海古籍出版社，2000年，第1320页。

···试读结束···