《法共体教育 国家司法考试 刑法简明读本》章澎编著|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《法共体教育 国家司法考试 刑法简明读本》

【作　者】章澎编著

【页 数】 317

【出版社】 北京：开明出版社 , 2017.04

【ISBN号】7-5131-3216-9

【分 类】刑法-中国

【参考文献】 章澎编著. 法共体教育 国家司法考试 刑法简明读本. 北京：开明出版社, 2017.04.

图书目录：

《法共体教育 国家司法考试 刑法简明读本》内容提要：

本书具有如下特点:(1)以问题为导向，以向善为理念，已技术构成为核心，以体系为架构，以时空为维度，以诉讼为验证平台；（2）讲求简明扼要，繁复理论尽量浅显阐释，方便读者快速掌握；（3）较多参考张明楷教授第五版教科书内容，特别是新增内容，但删除过于学术化的内容；（4）本书中对应总则重要考点和分则重点罪名进行了级别标注，A（精读、理解性记忆和熟练运用）,B(泛读‘理解性记忆和一般运用），C（选读、机械性记忆和一般运用），D(放弃），读者科根据级别科学投入时间及精力。

《法共体教育 国家司法考试 刑法简明读本》内容试读

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导

论

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刑法①是社会生活共同体为了应对犯罪而在国家层面建构的规范体系。最初的刑法只是作为犯罪在规范上的报应而存在，但后来的人们又将预防犯罪这一目的论要求纳人刑法。概括地说，因为有犯罪，并且为了控制犯罪，人们才制定和实施刑法。一般说来，刑法是社会共同生活保持和睦昌盛的必要条件。

刑法的中心是作为法律主体的人，但起点是行为。刑法中的行为首先是指符合构成要件的行为②。这种行为具有推定不法的功能，即如果不存在违法阻却事由，那么该行为原则上成立不法行为③；反之，则不成立不法行为。在肯定行为不法性的基础上，如果行为人对不法具有责任④，便成立犯罪行为并产生承担刑罚后果。由此可见，刑法在处理“人”与“事”的关系时，对“事”的考察先于对“人”的考察，只有先肯定行为不法，才能进一步讨论行为人的责任。这种先事后人的犯罪结构方式具有明显的层深性和递进性，是刑法体系性和规范性的集中体现。应该说，这一特性对实现刑法目的、建构刑法功能具有极重要的作用。

刑法具有如下特点：

1.刑法是为了保护法益而产生的惩罚法，是关于惩罚的体系性思考的产物

刑法是使惩罚趋于理性的产物，即惩罚法。从根本上说，刑法学的核心问题是为了保护法益，法律应该如何理性施予剥夺性痛苦，包括在怎样的条件下，我们才能对他人的行为进行否定，以及对被否定的行为，我们需要再进一步满足怎样的条件才能对行为人施予刑罚。在此意义上，刑法为了保护法益而铺设了从行为通向刑罚的道路。

①刑法是以国家名义规定犯罪和刑事责任实现方式（主要是刑罚），以及如何有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。

②符合构成要件的行为是指实现构成要件的行为，借用中国刑法的用语便是符合特定犯罪罪状的行为。

③不法行为是指行为为整体法秩序所禁止。

④责任是指行为人就不法行为在规范上值得遣责。

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刑法简明读本◆

例如：

故意伤害他人的，处…徒刑。

罪状+刑蜀

A以杀害的意思在B的背后用斧头将其砍到在地，试问仅仅根据这一事实能否对A适

用刑罚呢？

满足了罪状

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刑罚

A以杀害的意思杀死B

处…徒刑

杀人行为、死亡结果、因果关系

犯罪的体系性思考

正当化事由

杀人故意

成立犯罪

答案是否定的，因为A的行为虽然满足故意杀人的罪状，但这只是初步和片面的判断，

我们还不能就此直接援引故意杀人罪的刑罚规定对A实施惩罚。正确的做法是，需要继续

追问A是否有排除犯罪事由，A对自己的杀人行为及结果是怎样的心态，A是否还有不宜承

受刑罚的事由，如此等等。假如，经查A杀B的当时，B正在杀C,为了救C,A才砍B,

这个成立正当防卫，因此不能对A定罪量刑；如果经查，A当时误以为B正在杀C,为了救

C才砍B,那么，假如这种误解是无可避免的（便衣警察执行击毙任务），A虽然不成立正

当防卫，但缺乏主观上的可谴责性，同样不受刑罚处罚；如果经查，A在砍倒B后，见到B

疼的惨叫，心有不忍而及时送医，那么可能成立犯罪中止而减轻刑罚甚至免除刑罚。

这个思考过程不同于日常思考，是法学训练后的法学处理方式，具有明显的体系性和规范性。刑法学就是要教给人们如何审慎理性的使用刑罚这把双刃剑，好的法学训练就是要建立健全一个人关于惩罚的体系性、规范性思考。

以犯罪论体系架构图

构成要件符合性

事—不法—行为被法秩序否定违法性：正当事由

人一有责—行为人在规范上被谴责：罪过+其他

成立犯罪

概括说来，法学对于惩罚的思考分两个层次：不法+有责。不法是说行为人行为本身不符合法秩序的要求，为法秩序所否定，这里是在说“事”，即行为人有没有做坏事，就事论事，未涉及人或人的好坏。接下来，就要论及行为人的人，即行为人值不值得在法律上加以谴责。这里并非抽象地谈论行为人人格如何，而是就行为人所为之“不法”检视其法规范上的可谴责性。如果行为人原本可以不选择不法或避免不法，但仍然选择了不法或没有及时避免不法，那么法律就能对其加以谴责。这一层次是在判断：行为人在不法这件事上是不是2

导

法律上值得谴责的人

如果客观上发生了坏事，而且这件事的行为人也是坏的，那么行为人就会因为这件坏事受到惩罚。反之，如果客观上不存在坏事，或者，虽然做了坏事，但行为人并非坏人，那么都不应该惩罚行为人。值得注意的是，我们思考惩罚的问题需要先从坏事开始检视，而不能先从坏人。“先事后人”是客观主义刑法的基本脉络，也是现代刑法共同认可的命题。

在说明惩罚的整体框架之后，我们可以进一步观察这一体系的内部细节。首先，何谓坏事？我们究竟应该从客观上判断，还是应该适当考虑内心意思，甚至给予内心意思最优的考量？对此，有争议的是坏心办好事和好心办坏事这两种情形。坏心办好事，是说主观意思恶，但客观上却在为善；好心办坏事，恰好相反。如果你特别看重“事”的客观面，那么好心办坏事，当然是坏事，好心不影响坏事的评价；坏心办好事，当然是好事，即便心有恶念，但却不影响行为被法秩序肯定和认可。凡是讲求“事”的客观要素（心理事实中的内心意思也是客观事实，只不过属于内在的事实)，就坚持了客观主义刑法观。相反，如果特别看重行为人做“事”的人格态度、道德水平等人格要素（通过评价行为人的内心意思得出)，结论就有所不同。在好心办坏事时，由于心是好的，那么在好心支配下的行为就是好的，只不过偶然产生了坏的结果，我们当然不能仅仅因为出现了事与愿违的坏结果就否定其行为；当坏心办好事时，由于心是坏的，所以行为一定是坏的，即便偶然产生了好的结果，我们仍然要否定该行为。凡是讲求“事”的人格因素，就是在奉行主观主义刑法观。

刑法并不是教育人的教化规范，刑法只用来保护法益。正确的法学思考方式当然是前者，而非后者。但是，后者的优势在于能够满足人们的道德直观以及惩罚他人的天性，因此总会在人们头脑中占据一定空间。如何减少或消除这一干扰，是法学训练的重要内容。

2.刑法是司法法，它首先和主要是裁判规范，即规制司法机关裁判行为，在保护法益的同时保障犯罪人人权

与立法法、行政法等相比，刑法属于司法法，即在司法层面规制公权力的法，具体到刑法，就是在司法层面规制刑罚权的法。

根据《刑法》第2条的规定，刑法的任务是打击犯罪和保护人民，这里面有两层含义：保护人民合法权益是根本—法益保护机能一法益保护规范（立法者和司法者）；打击犯罪是手段—通过宣示刑罚和适用刑罚惩治犯罪和预防犯罪—行为规制机能—行为规范(守法者)。

同时，根据《刑法》第3条，司法机关只有适用刑法规定才能对被告人定罪量刑，这说明刑法限制司法机关恣意用刑一自由保障机能—裁判规范（司法者）。

根据现代法治观念，法律首先是约束公权力的，而非约束私权利，因此刑法首先是裁判规范，其次才是行为规范。在此意义上，刑法的行为规制机能不能超越刑法的自由保障机能，它只能通过司法机关在犯罪发生后（法官在事后客观考察行为是否属于现实的不法且有责的行为)严格适用刑法对未来的公民行为发挥规范和引导作用，而不能在犯罪发生之前，仅仅根据行为人具有犯罪的潜在可能性（行为人在行为时违反了刑法要求的行为准则)，便由国家机关或个人为了防卫社会而适用刑罚，强制行为人远离犯罪。

例如，A误认为迷信手段可以杀人，便蛊惑诅咒被害人B,试问A能否按故意杀人罪未

遂处理？

答案是否定的。因为A在行为当时虽然违反了刑法禁止杀人的行为规范（属于“故意

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刑法简明读本

杀人行为)，彰显了主观恶性或人身危险性，但在司法上，由于迷信手段本身不可能实现杀人计划，并不存在足以造成现实侵害的不法行为。司法机关不可能仅仅根据行为人违反了行为规范而适用刑法这一裁判规范得出有罪结论。过分强调刑法行为规范的一面，就容易忽视刑法约束刑罚权的本来用意。退一步说，刑罚也从来不是国家规制公民行为的合乎比例原则同时满足有效性要求的手段。

又如，偶然防卫案：A意欲杀死酗酒家暴的父亲，用斧子从背后砍倒父亲，但突然发现

父亲正准备开枪打死母亲。

站在行为时，A基于杀人意思实施了砍杀行为，貌似必然成立犯罪，且为既遂。但是，

如果我们不是站在行为时从一般人立场思考，而是从事后法官立场，A实际上在客观上实施

了一个正当防卫行为，未侵害法益，而是保护了法益，因此应该是无罪的（尽管不成立正当防卫，但因为没有满足故意杀人罪的构成要件，仍然是无罪。)这两个立场，恰恰反映了行为规范与裁判规范视角的不同。应该说，如何理解裁判规范与行为规范的问题，足以影响犯罪的成立与否，可以说是刑法基本立场的一个试金石。

从裁判规范的维度出发，越有利于限制刑罚权的观念和做法，越符合裁判规范的本意。客观主义刑法观正缘起于此。比如，在行为、结果、犯罪意思、罪过、动机、行为人等犯罪的诸要素中，行为与结果具有先导的基础性作用，只有先找到了行为和结果，才能有侦查机关寻找行为人，进而查明行为当时的主观心态。从约束刑罚权的角度，要求先认定行为和结果这些客观要素，再认定行为人及其主观要素，便比较可取。接下来，在行为与结果之间，结果可能更优先一些。因为结果不仅是先纳入侦查视野的，而且往往在司法上也最容易客观认定，最有利于避免司法上的恣意；行为虽然有时能首先被发现，但在查明结果前，行为性质其实还受制于主观要素，很难在司法上客观确定。因此，先认定结果，然后逆向寻找行为，再找到行为人，追问主观要素，最后综合主客观要素客观的定罪量刑，这是司法应然的思考进路。简言之，先客观再主观，这是客观主义刑法的基本考虑。在此意义上，寻找被害人是刑事案件分析首先需要做的工作，由此出发容易客观分析案件而不容易乱掉。

例如，在12306代购火车票案中，由于找不到被害人，只能认定为无罪。如果认为有罪，实际上就是过分考虑了刑法作为行为规范的机能或者过度考虑了社会防卫，忽略了刑法原本首先是裁判规范，如果在裁判规范意义上不能认定犯罪，就不能认为行为人违反了行为规范。

最后，需要注意的是，裁判规范不仅是约束法官的规范，由于刑事审判的参与者还有检察官和辩护人，因此裁判规范还约束检察官和辩护人，要善于从法官、检察官和辩护人这三种不同的立场理解和解释刑法。

3.客观主义刑法观

主观主义与客观主义在犯罪论上存在对立。主观主义认为，犯罪是行为人主观恶性通过犯罪行为得到彰显的过程，犯罪行为仅具有征表意义，行为人的主观恶性与人身危险性才是犯罪成立的核心要素。与此相对，客观主义认为，犯罪是侵害法益的行为，行为人的主观要素仅仅是认定行为时所需的必要条件，而非犯罪的核心要素。主观主义刑法与行为人刑法有着紧密关联，客观主义与行为刑法有着紧密关联。前者不强调行为本身在刑法上的限定性，只要存在某种意义上的行为，哪怕该行为只是在行为时违反行为规范，只要其已经彰显行为人的主观恶性或人身危险性，犯罪即可成立。客观主义刑法强调犯罪必须被客观的认定。为

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导论

此，我们必须首先和主要看重行为本身的外部意义或外在影响，认为仅仅存在征表主观恶性或人身危险性的行为还是不够的，犯罪必须是现实地侵犯法益，因此只有达到令法官从事后客观角度（并非从事先行为人主观犯意的角度）判定案件事实已经满足了犯罪的构成要件，即行为已经侵犯法益时，犯罪才可能成立。应该说，客观主义刑法是现代刑法的主流。根据客观主义，犯罪应该按照由不法到有责的顺序进行考察，在不法层面也应该从客观构成要件到主观构成要件进行考察。

需要注意的是，所谓从客观构成要件开始考察，是指以事后查明的行为时的法律事实为根据，以犯罪的客观构成要件为准绳，具体判断行为是否侵犯了法益。这里的法律事实并非事后查明的自然科学意义上的自然事实，而是行为当时的社会事实。自然事实与社会事实不同，两者在实害犯场合虽然基本一致（实害结果是已然事实，无论自然事实和社会事实均以事后查明的纯粹客观事实作为建构的基础)，但在危险犯场合存在重大差别。危险是造成实害结果的现实可能性，而可能性并非已然发生的自然意义上的事实。自然事实不存在偶然性，只具有必然性；没有未然性，只具有已然性。因此，如果在行为时，人们站在理性第三人的角度，根据已经认识到的客观情况，对未来是否发生危害结果形成了合理的确信，那么这种确信便具有客观性，会成为社会事实的一部分，被用于案件法律事实的建构。即便随着事态发展，该确信未必最终变为现实，也不能反过来站在事后否定事前存在具体的危险状态。试想，如果将法律事实等同于自然科学意义上的纯粹客观事实，那么任何危险犯都只是有惊无险的必然未遂，根本不具有可罚性。反过来说，就是因为法律事实承认理性第三人的合理确信，危险犯才可能威胁法益，因此值得刑罚处罚。简言之，我们在判断行为是否满足犯罪的客观构成要件时，并非仅仅根据事后查明的已然发生实害的自然事实，而且作为补充形式，也要考虑行为当时理性第三人的合理确信。

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上编刑法总则

达子

···试读结束···