《2008国家司法考试 刑法》罗翔主编|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《2008国家司法考试 刑法》

【作　者】罗翔主编

【丛书名】司考之路系列

【页 数】 319

【出版社】 北京：群言出版社 , 2008.05

【ISBN号】978-7-80080-823-4

【分 类】刑法-中国

【参考文献】 罗翔主编. 2008国家司法考试 刑法. 北京：群言出版社, 2008.05.

图书目录：

《2008国家司法考试 刑法》内容提要：

本书为“司考之路系列”之一，是司考名师辅导经验的总结。全书共分二十五讲，内容包括：刑法的基本知识；犯罪的基本概念；排除犯罪的事由；共同犯罪；刑罚及其体系；危害公共安全罪；侵犯财产罪；贪污贿赂罪；渎职罪等。

《2008国家司法考试 刑法》内容试读

第一讲刊法的基本知识

本讲结构：本讲考点很多，而且近年司法考试越来越强调对基础理论的掌握深度，考生

一定要高度重视刑法的解释、罪刑法定原则、罪刑相当原则、刑法的空间和时间效力。

考点一：刑法的含义

考点解析

刑法是关于犯罪和刑罚法律规范的总称。任何法律要被称为刑法都必须符合两个基本要素：其一，规定何种行为属于犯罪；其二，规定犯罪的法律后果，这主要是刑罚。根据刑法的定义，当前刑法的表现形式是1+6+1，即1997年刑法典、全国人大常委会通过的6个修正案以及1个决定。这里需要重，点提示的是，单行刑法只有一部，即1998年12月29日全

讲

国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至于全国人大常委会颁布的《关于取缔邪教组织的决定》和《关于雏护互联网安全的决定》，由于并未规定新的罪刑条款，因此并非单行刑法。

的

基

真题演练

识

(2005-2-1)①1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？

A.一个单行刑法和四个修正案

B.一个单行刑法和五个修正案

C.两个单行刑法和四个修正案

D.两个单行刑法和五个修正案

考点二：刑法的解释

考点解析

刑法的解释有两种分类。

第一种是按照解释的效力分类，可以分为立法解释、司法解释和学理解释。(一)立法解释

这是由最高立法机关所作出的解释。一般认为有三种情况属于立法解释：在《刑法》或相关法律中所作出的解释性规定，如《刑法》第93条关于国家工作人员的解释；在“法律的起草说明”中所作的解释；在刑法实施过程中，立法机关针对某些问题专门作出的解释。1997年刑法颁布至今，全国人大常委会已经先后作出过9个立法解释

①按照当时的法律应该选B,但现在的体系是一个法典、一部单行刑法、六部修正案。

(二)司法解释

这是由最高司法机关所作出的解释，在我国只有最高人民法院和最高人民检察院可以就审判和检察工作如何具体应用法律作有效的解释。根据2007年4月1日《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院的司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。根据2006年5月10日《最高人民检察院司法解释工作规定》，最高人民检察院的司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”、“意见”、“批复”等形式。(三)学理解释

这是指未经国家授权的机关、团体或者个人从理论上或学术上对刑法所作的解释。学理解释不具有法律的约束力，但对刑事司法以及刑事立法有重要的参考作用。按照解释的方法，刑法解释可以分为文理解释和论理解释。(一)文理解释

文理解释，又称文义解释，它是对法律条文的字义，包括单词、概念、标，点符号从文理上所作的解释。文理解释是一种首选的解释方法。刑法第99条的规定一本法所称以上、以

2

下、以内，包括本数—就是一种典型的文理解释。(二)论理解释

论理解释是按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。主要的论理解释有以下几种：

1.扩张解释

扩张解释是根据立法精神，结合社会的实质需要，对于刑法条文的含义作出超出字面含义的解释。最容易和扩张解释相混淆的就是类推适用。但是，两者的区别又是不能回避的，因为这是罪刑法定原则对刑法解释学的基本要求，罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推适用，但却允许扩张解释。

一般认为，尽管扩张解释与类推解释之间很难划出一个泾渭分明的“楚河汉界”，但两者还是有很大区别的。扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化；类推解释是将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化。此外，扩张解释是为了正确适用法律，它并不产生新的法规，而类推则是为了填补法律的漏洞，它将产生新的规则。比如强奸罪中犯罪对象的妇女解释为男性，这就是一种典型的类推，因为它已经超越语言的极限。

2.缩小解释

与扩张解释相对，缩小解释是在字面含义之内进行缩小解释。比如将故意杀人罪中的人解释为本人以外的他人，就是一个明显的缩小解释。在形式层面上，由于缩小解释是在字面含义之内所作的解释，因此它完全符合罪刑法定的要求，但是如果解释不当，它却有可能与罪刑法定的实质侧面发生冲突，比如将故意杀人罪中的人解释为精神正常的人，故意杀害精神病人就不构成犯罪，这种解释就完全偏离了法本身所要追求的公平和正义，使得法律成为了“恶法”，因此缩小解释必须坚持合理性原则。

3.体系解释

体系解释是将刑法条文置于整个刑法之中，联系其他法条进行解释，避免断章取义，以使刑法中的各个条文互相协调。比如我国《刑法》第170条规定了伪造货币罪，而《刑法》第173条规定了变造货币罪，立法者是将伪造货币与变造货币视为两种不同的行为，因此刑法171条所规定的“运输伪造的货币”（运输假币罪）显然就不包括变造的货币。

真题演练

1.(2004-2-53)①《刑法》第171条第1款前段规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”关于本条的理解，下列哪些说法是错误的？

A.运输假币罪要求行为人明知是假币，但出售、购买假币罪不要求行为人明知是假币

B.根据故意犯罪的刑法规定与刑法原理，出售、购买假币罪也以行为人明知是假币为

前提

C.出售、购买、运输假币罪都是故意犯罪，但运输假币罪只能是直接故意，而出售、购

买假币罪只能是间接故意

D.“并处二万元以上二十万元以下罚金”是指可以并处罚金，而非应当并处罚金

2.(2006-2-20)2下列哪种说法是正确的？

讲

A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释

B.将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释

C.将伪造货币罪中的“伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释

D.将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国

本

家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释

①ACD。本题考查的是对《刑法》第171条的理解以及体系解释。《刑法》第14条、15条分别规定了犯罪故意和

犯罪过失，因此任何犯罪不是故意就是过失。按照《刑法》第15条第2款的规定，过失犯罪法律有规定的才处理，而《刑法》171条规定的出售、购买、运输假币罪并没有规定过失犯罪，故属于故意犯罪，既然是故意犯罪，那么行为人就必须对犯罪客观方面的构成事实存在明知，并且希望或者放任危害结果的发生。这是体系解释的当然要求。因此，即使刑法分则没有明文规定“明知”要素，对于犯罪构成的客观要素，故意犯罪的行为人主观上也必须存在明知。单从《刑法》第171条的表述来看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币”；出售、购买假币时，则不需要明知是伪造的货币。这显然违背了体系解释的要求。《刑法》第171条之所以这样表述，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以为了提醒司法工作人员注意，才特别写明“明知”。而出售、购买假币时一般不会出现不知假币的现象。但是，在跨币种的交易中，的确有不知假币的现象，比如甲用1000元假美元换取乙8000元人民币。如果不能证明乙明知是假

币，那么显然他的行为也不构成购买假币罪。故A选项的内容是错误的，B选项的内容是正确的，即应当

选择A。既然出售、购买、运输假币罪是故意犯罪，一般来说，只要没有特别规定，就应认为包括直接故

意犯罪与间接故意犯罪。C选项的内容是错误的。刑法分则的法定刑中的“处”与“并处”，都是指应当处、

应当并处，而非可以处、可以并处。D选项的内容是错误的。本题为选非题，故答案为ACD

②D。A属于类推，“妇女”从语言上理解无论如何也不可能包括男性；B属于限制解释，但这种限制解释也

不杵合罪刑法定的实质性方面；C是类推，伪造货币和变造货币是刑法规定的两种犯罪，不能混同，这其

实也是一种体系性解释。

考点三：罪刑法定原则

重点法条

★★★①第三条②法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑：

考点解析

罪刑法定原则、罪刑相当原则和刑法面前人人平等原则是刑法的三大基本原则。其中最重要的是罪刑法定原则，这是司法考试的绝对重点。对于这个考点，要注意如下问题：(一)含义

根据《刑法》第3条的规定，我国《刑法》的罪刑法定原则包括两个方面的含义：其一是罪刑法定的积极方面，即有罪必罚；其二是罪刑法定的消极方面，即无罪不罚。我们常说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其实指的是罪刑法定的消极方面。当然，学界对罪刑法定的积极方面一直持批评态度，因为这种规定明显违背了罪刑法定限制国家刑罚权的精神。事实上，大部分规定罪刑法定原则的国家都只有消极方面，而无积极方面。但是我国《刑法》既然有这种规定，考生就必须注意，考试考的是应用刑法，而非批判刑法。另外，提醒大家注意的是，千万不要将“罪刑法定”原则写成“罪行法定”原则，“罪刑”与“罪行”是刑法中的两个不同的概念，这在司法考试曾经出现过。(二)理论依据

罪刑法定原则的理论依据有三个来源：其一是三权分立学说；其二是心理强制说；其三是自然法思想。根据三权分立学说，国家的权力应该分为立法权、司法权和行政权，三权要保持分立与制衡。因此，司法机关不能制定刑法，只能适用刑法，不能超越刑法作类推解释。根据心理强制说，人皆有趋利避害的本能，因此法律应当事先公之于世，使公民形成合理预期，告诉公民犯罪的后果，抑制民众犯罪的冲动，法律不应过于含糊，应当尽量明确，同时法律不应该追溯既往。根据自然法思想，刑法本身应该是善法，不得制定不合理的刑法，不得规定残酷不人道的刑罚。

(三)具体要求

罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权，使得这种最可怕的国家权力限制在法治的轨道之下，它包括实质侧面与形式侧面两方面的内容。多数考生往往只注意形式侧面的内容，而忽视实质侧面的内容。

1.形式侧面

人们通常所说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其实主要说的就是罪刑法定形式侧面的内容，它包括：

(1)制定法原则：规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源。同时，我国不承认判例法，判例不应作为刑法的渊源，即使是最高人民法院作出的判例也只具有参考作用，而没有绝对的约束力。需要注意的是，虽然行政规章不能直接规定犯罪和刑罚，但它可以对犯罪构成要件的

①“★”表示内容的重要程度。

②“重点法条”中未特殊标明的，均引自《中华人民共和国刑法》。

某些方面进行填补，空白罪状是符合罪刑法定原则的。如《刑法》第341第2款条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。显然，在认定狩猎行为是否构成非法狩猎罪，必须要借助相关行政机关制定的狩猎法规。这种空白罪状在中国刑法中大量存在，通说认为这是符合罪刑法定原则的。

(2)禁止不利于行为人的事后法。刑法不能追溯既往，否则就会侵犯公民的合理预期。但是对行为人有利的事后法可以追溯既往，这符合罪刑法定限制国家刑罚权的精神。

(3)禁止不利于行为人的类推解释。类推解释违背了立法和司法的权力分立原则，是罪刑法定原则所禁止的。但是从限制刑罚权的精神出发，对行为人有利的类推解释则是允许的。因此，我们可以笼统地说罪刑法定原则禁止类推解释，但不能说罪刑法定原则绝对禁止类推解释，这点提醒大家注意。

(4)禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。不定期刑制度的出发点在于：罪犯是可以被矫正的，但是人是有区别的，因此每个罪犯所需要的矫正时间是无法事先确定的。不定期刑可以分为绝对的不定期刑和相对的不定期刑。前者是法官定罪，刑罚的长短完全由刑罚执行机关（行政机关）决定；而后者法官不仅定罪，还要确定刑罚的幅度。比如对行为人处盗窃罪，判处有期徒刑3到10年，刑罚执行机关根据罪犯的服刑状况在这个刑罚幅度内确定最终的刑期。绝对的不定期刑将刑罚的决定权完全交于行政机关，违背了权力分立原则，也使得服刑人员无法预知自己的刑期，因此是罪刑法定原则所禁止的。但是相对的不定期刑则

刑

是在坚持罪刑法定原则的基础上吸收了不定期刑的合理之处，因此是符合罪刑法定原则

的

的。在我国的司法实践中，其实也存在相对的不定期刑，如假释、减刑制度。同时，减刑、假释的决定机关是中级以上人民法院，刑罚的执行机关只具有建议权，这都是相对不定期

识

刑思想的体现。

与不定期刑相关的一个概念是不定刑。不定刑是法律本身对刑罚的规定不确定。它也包括相对的不定刑和绝对的不定刑，前者在中国刑法中比比皆是，也就是我们所说的相对(不)确定的法定刑；而后者如“伤人及盗者抵罪”，只规定犯罪，而完全不规定刑罚，这完全违背了罪刑法定原则所要求的刑之法定。

2.实质侧面

罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身要是善法。否则，单纯符合罪刑法定形式侧面要求的刑法也可能成为压迫民众的工具，而无法对国家的刑罚权进行限制。一般说来，罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：

(1)明确性原则。刑法关于犯罪和刑罚的规定应当尽量明确，否则就无法实现法律的指引功能，让公民形成对未来的合理预期。当然，刑法的明确性是相对的，不可能做到绝对的明确。这里要提醒大家注意规范性的构成要素，它是与描述性的构成要素相对的概念。两者区别的关键在于是否有价值判断。描述性的构成要素没有价值判断，只是纯粹对事物的描述，比如故意杀人罪中的人，又如拐卖妇女罪中的妇女。而规范性构成要素则存在价值判断，如传播淫秽物品罪中的淫秽物品，判断一本书是否属于淫秽物品，这就涉及价值判断，不同的人有不同的见解。通说认为，规范的构成要素并不违背罪刑法定原则。

(2)刑法的合理性原则。刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当做犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。

(3)禁止不均衡的、残虐的刑罚。刑罚的设计应当符合重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑这个基本的公平原则，否则就是恶法，罪刑相当原则本身就是罪刑法定原则的合理延仲。同时，酷刑由于完全无视人类的尊严，也属禁止之列。

真题演练

1.(2004-2-16)①关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？

A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释

B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释

C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后

法

6

D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素

2.(2006-2-1)②关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？

开

A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为

刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机

关制定的法

C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体

例违反罪刑法定原则

考点四：罪刊相适应原

重点法条

★★第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

考点解析

罪刑相适应原则，即重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑。对此原则一定要注意它在立法和司法中的运用。这只需从两个角度分析：其一是客观相当，即在客观方面，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越大，刑罚也应越重，因此犯罪结果越重，犯罪数额越

①C(D)。A选项是错误的，罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推解释，但并不禁止扩大解释；B选项也是

错误的，无论是立法机关还是司法机关都不允许进行类推解释；C选项是正确的，我国采取从旧兼从轻

原则，有利于行为人的事后法具有溯及力；根据通说，D选项也是正确的。此题的正确答案是CD,本考题

存在问题。但考虑到该题为单选题，C选项绝对正确，而D选项略存争议，故最优选项为C。

②C。刑法的渊源排斥习惯法，定罪处刑必须依照已颁发的成文法典。故A项错误；根据罪刑法定的制定法

原则，只有国家最高立法机关才能制定刑法，故B是错误的；D选项所说的“刑法分则的部分条文对犯罪

的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名”，这其实是简单罪状，如故意杀人罪、伪造货币罪都采取了

这种罪状模式，它并不违反罪刑法定原则。故本题的答案为C。

···试读结束···