《国家司法考试华旭名师课堂 刑法 知识篇+真题篇 2016版》章澎编著；华旭教育主编|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《国家司法考试华旭名师课堂 刑法 知识篇+真题篇 2016版》

【作　者】章澎编著；华旭教育主编

【页 数】 384

【出版社】 北京：北京理工大学出版社 , 2016.01

【ISBN号】978-7-5682-1678-4

【参考文献】 章澎编著；华旭教育主编. 国家司法考试华旭名师课堂 刑法 知识篇+真题篇 2016版. 北京：北京理工大学出版社, 2016.01.

图书封面：

图书目录：

《国家司法考试华旭名师课堂 刑法 知识篇+真题篇 2016版》内容提要：

本套司法考试书诚邀司法考试界一线老师编写，他们大多为司法考试命题人的弟子，对相关学科理论和试题命制工作有深入的研究，并根据命题人观点及司法部辅导用书总结考点、紧跟立法动态、预测命题方向。本册为刑法分册真题篇，主要内容包括：刑法论；犯罪论；刑罚论等。

《国家司法考试华旭名师课堂 刑法 知识篇+真题篇 2016版》内容试读

刑法总论￡编

…上编刑法总论

第一部分

刑法论

第一章刑法的任务、基本原则和适用范围

中华人民共和国刑法

第一编总，则

第1条(C)为了惩罚犯罪[行为规制机

2009年2月28日《刑法修正案（七）》，2011

能]，保护人民[法益保护机能、人权保障机

年2月25日《刑法修正案（八）》(5月1日起

能]，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体

施行)。仅制定单行刑法一个，即1998年12月

经验及实际情况，制定本法。

29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外

1.1997年3月刑法修订后，全国人民代表

汇犯罪的决定》。据此，截至2005年9月司法考

大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法

试之时，全国人大常委会先后通过了一个单行刑

修正案？(2005-2-1)

法和五个刑法修正案。需要注意的是，随着刑法

A.一个单行刑法和四个修正案

修正案九的颂布，目前有一个单行刑法和九个修

B.一个单行刑法和五个修正案

正案。

C.两个单行刑法和四个修正案

D.两个单行刑法和五个修正案

第2条(A)[刑法的目的一保护法

总答案（)①

益]中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同

一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产（国家法益），保

考点：刑法的制定、修正和单行刑法

护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利

【解析】1997年刑法修订之后，我国以修

民主权利和其他权利（个人法益），维护社会秩

正案和单行刑法两种方式修正和补充刑法典。目

序、经济秩序（社会法益），保障社会主义建设

前，全国人大常委会已经通过了八个《刑法修

事业的顺利进行。

正案》和一个单行刑法，分别为：1999年12月

2.下列情形中，告诉才处理的有：(2004

-2-81)

25日《刑法修正案》（一），2001年8月31日

A.捏造事实，诽谤国家领导人，严重危害

《刑法修正案》（二），2001年12月29日《刑

社会秩序和国家利益

法修正案》（三），2002年12月28日《刑法修

B.虐待家庭成员，致使被害人重伤

正案》（四），2005年2月28日《刑法修正案》(五)，2006年6月29日《刑法修正案》（六），

日①：光易年季

·1

2016年国家司法考试华旭名师课堂，刑法盒题多

C.遗弃被抚养人，情节恶劣的

违反罪刑法定原则

D.暴力干涉他人婚姻自由的

答案(

）②

&答案

)①

考点：罪刑法定原则的具体要求

考点：亲告罪；社会法益；国家法益；个人法益

【解析】选项A错误，民主主义主张通过

民主立法程序表达和集中民意，因而衍生出成文

乡【解析】亲告罪的保护法益是特殊的个人

法主义。习惯显然不符合成文法的要求，因此不

法益，由于起诉会对被害人产生新的负担、风险

能将习惯作为刑法的渊源。从法理学上讲，习惯

或侵害，不加区分地一律起诉反而对被害人更为

确实能够承载民意，但习惯本身具有不确定性，

不利。为此，法律规定由被害人参酌个人情况决

难以用成文形式表达，这导致习惯法的内容只有

定是否行使诉权。被害人决定行使诉权的，国家

在个案的判决确定后才能被明确，因而属于典型

机关有责任给予帮助，必要时可转化为公诉。在

的事后法。即便习惯法通过判例积淀形成了相当

涉及社会法益和国家法益时，由于对应的诉权并

稳定的规则，这些规则在新的系争案件中也并非

非个人所能处分，因此即便是亲告罪，也可由国

绝对有效。选项B错误，行政机关制定的法只

家直接行使追诉权。我国刑法共规定了5种告诉

能作为刑事审判的参考，但其未经民主立法程序

才处理的犯罪：(1)刑法第246条规定侮辱、

不代表民意，因而不能作为刑法的渊源。选项C

诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益除外）；

正确，溯及既往意指事后法，从保障行为的可预

(2)第257条规定暴力干涉婚姻自由罪（致被

测性角度，事后法原则上是被禁止的，但假如事

害人死亡的除外)；(3)第260条规定虐待罪

后法并未带来不利后果，那么被告人的人权并未

(致被害人重伤、死亡的除外)；(4)第270条

受到实质性的侵害，与人权主义并不冲突，故而

第3款规定侵占罪是自诉罪。值得注意的是，遗

被允许。选项D错误，罪刑法定原则要求刑法

弃罪和重婚罪不是亲告罪。因此，选项D正确。

规范必须具有明确性，对于定式犯罪我们需要详细的描述罪状，于是产生了叙明罪状；但对于非

第3条(A)[罪刑法定原则]法律明文

定式犯罪，特别是简单罪状的犯罪，并不需要详

规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没

细的描述罪状，以致于罪状与罪名高度统一。例

有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

如，故意杀人的，构成故意杀人罪。

3.关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？(2006-2-1)

4.“罪刑法定原则的要求是：(1)禁止溯

A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主

及既往（

的罪刑法定)；(2)排斥习惯

义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑

法(

的罪刑法定)；(3)禁止类推解释

法的渊源并不违反罪刑法定原则

的罪刑法定)；(4)刑罚法规的适当

B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家

的罪刑法定)。”下列哪一选项与题干

立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关

空格内容相匹配？(2010-2-1)

制定的法

A,事前—成文

确定一严格

C,罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及

B.事前—一确定一成文一严格

既往，但允许有利于行为人的溯及既往

C.事前一严格

成文—确定

D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作

具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例

G①：影易年军

·2.

刑法总论￡编

D.事前一成文一严格—确定

主立法程序制定的具有文字表现形式的法律，具

&答案(

有明确性、稳定性和普遍性。习惯法则不能形诸

①

文字，缺乏明确性，具有变易性和地方性，内容极不确定，时间效力亦不明确。如果将习惯法纳

考点：罪刑法定原则的具体要求

入刑法，很容易造成法官的恣意裁判，违背了民主主义和人权主义的要求。例如，教师和父母具

【解析】(1)禁止溯及既往意指禁止事后

有惩戒权，这是某些地方习惯法所承认的正当化

法，对应的是事前的罪刑法定；(2)排斥习惯

事由。但是，这种惩戒权容易被滥用，也不符合

法意指成文法主义，对应的是成文的罪刑法定；

现代社会的一般观念，不应成为被告人开脱罪责

(3)禁止类推解释是要求严格解释刑法规范，

的理由。④正确，守法者只能遵守行为时存在的

对应的是严格的罪刑法定；(4)刑罚规定的适

法，而不可能遵守未来的法，要求守法者遵守事

当意指禁止不确定的刑罚，对应确定的罪刑法

后法，实际上是要求公民遵守他们不可能认知的

定。正确答案为D。

法，必然导致无所适从，也严重影响现行法的安定性。为了保障行为的预测可能性，避免侵犯公

5.关于罪刑法定原则有以下观点：

民的行为自由，应当禁止事后法。但是，如果绝

①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

对禁止事后法，有可能妨碍改良苛政。依此，事

②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

后法如为苛政改良之后的轻法，那么仍然允许溯

③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适

及既往，即不禁止有利于被告人的事后法。

用习惯法

难点：有考生根据刑法第3条规定的语感，

④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法

推测罪刑法定原则仅约束刑事审判权，对于刑事

不禁止有利于被告人的事后法

侦查权、逮捕权、公诉权以及立法权无法约束。

下列哪一选项是正确的？(2012-2-3)

这一理解是错误的，因为罪刑法定原则是法治精

A.第①句正确，第②③④句错误

神在刑法领域的具体化，不仅制约量刑权（审

B.第①②句正确，第③④句错误

判)，还制约求刑权（追诉）、制刑权（立法）

C.第④句正确，第①②③句错误

和行刑权（执行），即贯穿刑罚权运行的始终。

D.第①③句正确，第②④句错误

在我国，罪刑法定原则对立法权的制约主要体现

号答案(

）②

在如下方面：(1)禁止处罚不当罚的行为，即没有侵害法益的行为或者法益侵害性较小的琐碎之事，不能规定为犯罪。只有法益侵害性较大的

考点：罪刑法定原则的具体要求

行为才能以成文刑法的形式规定为犯罪。(2)禁止规定不确定的刑罚，即立法者不仅要在定罪

【解析】①②错误，因为罪刑法定原则是

上掌握合理尺度，还要在犯罪的法律后果一刑

法治精神在刑法领域的具体体现，制刑权、求刑

罚上有确定性。立法者不能以不确定的刑罚处罚

权和量刑权和行刑权均应受制于刑法。在此意义

犯罪，否则就会造成司法的恣意性。(3)禁止

上，侦查权和立法权当然要遵循罪刑法定原则。

残酷、不均衡的刑罚，即立法者要根据社会平均

③错误，罪刑法定原则禁止类推适用，是指禁止

价值观合理选择刑种和确定刑度，禁止规定残酷

对成文刑法进行类推适用，不指涉习惯法。但习

的刑罚，也禁止出现罪刑之间的比例关系失衡。

惯法原本就不属于刑法渊源，当然也不能类推适

(4)立法者解释刑法受制于刑法典的文本，不

用。根据罪刑法定原则的成文法主义，刑法渊源有且仅有成文刑法。成文刑法是立法机关通过民

门③q①：影品蜂

·3

2016年国家司法考试华旭名师课堂◆刑法盒题需

能超越成文法的文本进行恣意解释。

创设新的权利，而只能保障已经存在的权益得以实现。据此，刑法也不可以能动地根据习惯、政

6.某民法典第一条规定：“民事活动，法

策或法理对法律没有明文规定予以禁止的行为实

律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照

施刑罚。(2)其次，在合法权益被侵犯时，民

习惯；没有习惯的，依照法理。”(2006-4-6)

法是权利恢复法，旨在使被侵害的权利恢复到初

(35分)

始状态或至少得到相应赔偿。一旦权利得以恢

请：(1)比较该条规定与刑法中“法无明

复，民法便不再发挥积极的介入作用。为此目

文规定不为罪”原则的区别及理论基础；

的，法官不得以法律没有规定为由拒绝受理案

(2)从法的渊源的角度分析该条规定的涵

件，如果法律没有规定，那么就依照习惯、政策

义及效力根据；

或法理等，使权利得以恢复。与此不同，刑法是

(3)从法律解释与法律推理的角度分析该

行为秩序法，它通过禁止行为建立社会生活的基

条规定在法律适用上的价值与条件」

本秩序，至于权利是否被恢复则在所不问。换言

答题要求：

之，即便权利已经被恢复了，民法不能再介入，

(1)在上述3个问题中任选其一作答，或

刑法仍然能够积极介入或者不得不介入。刑法这

者自行选择其他角度作答；

种介入带有明显的公权力色彩，容易侵犯人权，

(2)在分析、比较、评价的基础上，提出

也有可能违背民意。为了使刑罚权的行使合乎理

观，点并运用法学知识阐述理由；

性，具有正当化根据，立法者根据民意制定刑

(3)观点明确，论证充分，逻辑严谨，文

法，要求司法者能且只能依据刑法明文规定建立

字通顺；

行为秩序，排斥习惯、政策和法理等既无民意基

(4)不少于600字。

础又难以以成文形式表达的法律渊源。唯有如此，刑罚权才能够消除自身侵犯人权的危险。

C号【解析】(1)）首先，在合法权益需要确认

(3)最后，在规范和引导公民追求自己利益时，

或认可时，民法作为私法，能够创设和确认权

民法作为行为规范，能够通过明文规定、政策

利，扩展公民权利的范围，并为权利之间可能存

习惯或法理等开放式法律渊源，帮助公民实施积

在的冲突确定顺位。为此目的，在法律有规定

极的“私法自治或者意思自治”，并最终借助肯

时，当然依据法律规定。但法律没有规定时，民

定性法律后果，确认公民获得其追求的权益或实

法可以能动地创设新的权利。而创设的根据就在

现其目的。在此意义上，民法首先和主要是行为

于习惯、政策和法理。总之，所有有利于拓展公

规范，而非制约法官权力的裁判规范。与此不

民权利的规范和生活事实均可成为民法的渊源。

同，刑法的法律后果是否定性的刑罚。通过刑罚

就此而言，民法的理论基础是社会自治，法官可

的威吓，刑法不可能积极地引导公民追求权益，

以超越立法权能动地促进民权的发展。与此不

而只能从消极角度规制公民行为，使其免受刑罚

同，刑法是公法，旨在限制国家刑罚权，其理论

之害。在此意义上，刑法与其说是行为规范，不

基础是民主主义和人权主义。凡是在刑法上找不

如说是制约法官权力的裁判规范，即刑法首先和

到根据的刑罚均是被禁止的，即法无明文规定，

主要是防止法官恣意司法的法律。为此目的，刑

不能认为有罪。如果刑法如民法一样允许习惯、

法的渊源是封闭性的，不允许在成文刑法之外，

政策、法理成为法律渊源，法官可以超越立法权

为刑罚权的发动留下法外空间。唯有如此，国家

能动造法，势必造成国家刑罚权的扩张，而这种

刑罚权才能在最大程度上避免被滥用，从而实现

扩张不符合民主主义和人权主义的基本旨趣。此

保障人权的目的。

外，刑法只是保障法，它作为“第二次规范”保障包括民法在内的部门法实现，其本身并不能

5.关于罪刑法定原则的论述题(2008-4

4

心刑法总论￡编

-7)(25分)

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主

号【解析】考生应针对两个裸聊案件的处理

结论是否属于类推解释进行具体分析。关健点是

妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E

(1)网上聚集是否属于聚众？(2)裸聊是否属

话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”

于淫乱？(3)非以牟利为目的的裸聊是否满足

被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以

聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回

刑法分则有关条文的规定？(4)以牟利为目的

起诉。

的裸聊视频是否属于淫秽物品？(5)网上的传

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z

播是否属于传播？(6)司法机关的处理意见是

省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸

否将定罪根据限定在法律规定范围内？本题是开

聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、

放性题目，考生只要自圆其说即可。例如，现实

直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多

物理空间的聚众与网上聚集虽然有近似点但仍然

人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万

存在重大差别。前者的互动性、组织性和功能明

元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品

显强于后者，能够形成现实的组织力量。但后者

牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判

只是在网络空间模仿现实物理空间聚众的一种虚

处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金

拟化有组织行为，形成的力量明确缺乏现实具体

5000元。

性。在此意义上，网上聚集与现实生活中的聚众

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机

不具有类比性，刑法所谓的聚众是指现实生活中

关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪

的聚众，将网上聚集也解释为聚众，便超越了聚

存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫

众一词可能具有的含义范围，属于类推解释，违

秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪

反了罪刑法定原则。

(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第

三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

问题1：

专题一刑法解释与适用

以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其

刑法解释在司法考试中重在考查实际操作与

限度

运用。刑法解释的核心指导观念有二：其一，法

问题2：

益保护目的；其二，罪刑法定原则。前者要求从

根据罪刑法定原则，评述上迷两个网上

保护法益的必要性与可行性角度（处罚必要性）】

“裸聊”案的处理结果

对刑法用语进行实质解释，而不能拘泥于形式解

答题要求：

释。原则上，凡是有利于保护法益的，都是备选

(1)在综合分析基础上，提出观，点并运用

的解释。后者要求，即使是为了保护法益目的进

法学知识阐述理由；

行如何自由的实质解释，也不能超出用语可能的

(2)观，点明确，论证充分，逻辑严谨，文

含义范围。这两个观念是刑法解释的两端。考生

字通顺；

应充分理解刑法解释的基本观念与方法，面对具

(3)不少于500字，不必重复案情。

体问题，方能运用得当。

问题：根据罪刑法定原则，评述上述两个网

刑法解释的目标并非立法者的原本意思，而

上“裸聊”案的处理结果。

是当下现实客观的意思，这是因为立法者意思只

《刑法》参考条文：第3条、第363条第1

是一种假设，立法者本身未必清楚，即便清楚也

款，第364条第1款、第301条第1款、第

未必适合于现实社会。因此，刑法解释只能是客

367条。

观解释，而不是主观解释。

·5

2016年国家司法考试华旭名师课堂，刑法至题禽

在进行刑法解释时，宏观上看，解释者是从

释，但不禁止有利于被告人的类推解释

文理解释进入论理解释。论理解释的方法很多，

B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解

历史解释和现实解释、相对解释和体系解释

释，但不禁止立法机关进行类推解释

(包含当然解释、同类解释、补正解释、反对解

C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的

释)、扩大解释与缩小解释属于形式方法，而客

事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法

观目的解释则是实质方法。论理解释的范围比文

D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，

理解释大，就称为扩大解释；反之，就称为缩小

但不排斥规范的构成要件要素

解释。可见，扩大解释与缩小解释不仅是解释方

心答案

)①

法上的分类，也是解释完成后的结果意义上的称谓。论理解释超过了文理解释可能的范围就属于类推解释，这是被禁止的。

考点：罪刑法定原则与类推解释

在实质解释方法与形式解释方法之间，实质解释方法具有优越性，是刑法解释的根本方法。

【解析】选项A错误，根据民主主义和人

历史解释和体系解释只是进行客观一目的解释的

权主义的要求，罪刑法定原则不禁止扩大解释，

辅助手段，并不具有绝对的意义。换言之，历史

因为扩大解释仍然在用语的含义范围以内，但禁

解释和体系解释不能违反客观一目的解释的要

止不利于被告人的类推解释，因为类推解释超过

求，得出违反刑法目的的解释结论。

了用语可能具有的含义范围。选项B错误，根据

同类解释是指对于具有相同上位属性的用语

立法学，立法机关不可能针对个案进行类推解释，

可以作为一类用语进行相当性解释。一般认为，

其所作的“类推解释”具有一般性和规范性，属

“等”、“其他”属于明显的同类属性标志，但这

于立法范畴，而非类推解释。选项C正确，即罪

一点并不绝对。当然解释是通过举重以明轻或举

刑法定原则不禁止有利于被告人的溯及既往，有

轻以明重这种体系内比较的方法所作出的解释，

利于被告人的溯及既往尽管损害了行为的预测可

其实质是根据体系解释的需要所作出的一种目的

能性，但并不侵犯人权。这是罪刑法定原则实质

性推论。当然解释的基本构造是：A行为是在B

的侧面。选项D根据民主主义和人权主义，为了

行为基础上数量或属性上的强化或弱化；如果A

准确表达民意和保障行为的可预测性，表述刑法

较重，但刑法不处罚A,那么必然也不处罚B

规范的用语应尽量明确，但由于语言的局限性和

(举重以明轻)；如果A较轻，但刑法处罚A,

立法技术的要求立法者不可能做到绝对明确。所

那么必然也处罚B(举轻以明重)。补正解释是

以，明确性是在实然世界里追求的一种应然性。

指在刑法规范的体系内，不同条文中的用语存在

描述性要素比规范性要素要明确，因此建构构成

相互冲突的解释结论，对此，解释者应令其相互

要件应该优先选用描述性要素，但是一旦描述性

修正，根据目的解释的需要采取较为妥当解释结

要素缺位时，也只能选用规范性要素。事实上，

论，避免体系内的矛盾与不协调。反对解释是指

即便是描述性要素也存在规范性的一面，因此不

根据法条规定的正向命题推导其反向命题。反对

能机械地理解规范性要素与描述性要素的关系，

解释的有效性受制于两个条件：其一，法条规定

两者确有不同，但这种不同又是相对的。

的条件是法律效果的全部条件；其二，法条规定的条件是法律效果的必要条件。

2.下列哪种说法是正确的？(2006-2-20)

A.将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为

1.关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一

包括男性在内的人，属于扩大解释

选项是正确的？(2004-2-16)

A.,罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解

门①：苦最鲜季

6

···试读结束···