《国家司法考试复习指南》常英主编|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《国家司法考试复习指南》

【作　者】常英主编

【页 数】 686

【出版社】 北京：中国物价出版社 , 2001.12

【ISBN号】7-80155-316-0

【价 格】85.00

【分 类】法律-中国-法律工作者-资格考核-自学参考资料

【参考文献】 常英主编. 国家司法考试复习指南. 北京：中国物价出版社, 2001.12.

图书目录：

《国家司法考试复习指南》内容提要：

2002年国家司法考试复习专用教材，2002年国家统一司法考试复习专用教材。:本书包括：法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等考试复习题。

《国家司法考试复习指南》内容试读

第一部分法理学

【复习要点指南】

第一章法的基本概念

不得怎样行为（勿为模式）；(3)人们应当或必须怎样行

第一节法

为（应为模式）。从效力上看，具有规范性的法，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的

一、法的名称界定

人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

“法”首先是指一种实在的社会现象，其次是指描

2,法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们

述这样一个社会现象的概多或名称。

行为的评价，具有国家意志性。

历史上，对“法”有不]理解。我们所要研究的法

国家的存在是法存在的前提条件。一切法的产

的概念，笼统地讲，乃是挂“国家”的法律。其外延包

生，大体上都是通过制定和认可这两种途径。所谓法

括：(1)国家专门机关（立去机关）制定的“法”（成文

的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性

法)：(2)法院或法官在判；中创制的规则（判例法）：

文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或

(3)国家通过一定方式认~的习惯法（不成文法）：(4)

成文法，即具有一定文字表现形式的规范性文件，如中

其它执行国法职能的法（女教会法）。“国法”是法理学

国的各种法律（宪法、刑法、民法通则）即属此类。所谓

上的一个核心问题，而其什种种所谓的“法”，都不过是

法的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规

学者们基于对国法的认识而提出来的。

范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。

二、法的特征

法的认可主要有两种方式：(1)明示认可：(2)默示认

1,法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有

可。

规范性。

“法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志

法不是一般的规范，是一种社会规范。其特点

的法具有统一性和权威性。也就是说，一个国家只能

乃在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）有一个总的法律体系，而且该法律体系内部各规范之或交互行为，在这一点上，法作为社会规范，不同于思间不能相互矛盾。维规范，语言规范，也不同于技术规范。

3.法是由国家强制力为最后保证手段的规范体

法作为社会规范，像[德规范、宗教规范一样，具

系，具有国家强制性。

有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人

，一切社会规范都具有强制性，都有其保证实施的

们的行为模式，指导人们？为的性质。它表现在：法律

社会力量。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有

规范规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互

的、借助一定的社会力量强迫人民遵守的性质。例如，

行为提供一个模型、标准耳方向，法所规定的行为模式

道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内

包括三种：(1)人们可以怎羊行为（可为模式）：(2)人们

心信仰等来加以维持，违反道德规范不仅要受到社会

·1

奥论直接或间接地蔑视和批评，承受相应的道德责任

一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国

和道德制裁，而且也将受到自我良心的谴责，由此而在

家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

一定程度上和一定范围内制约着人们的行为。宗教规

从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法

范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠

律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内

清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。

容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的

法不同于其它社会规范，它具有特殊的强制性，即

法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调

国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制

整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

力保证实施的。在此意义上，所谓法的国家强制性就

三、法的本质

是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性

在历史上，思想家和法学家们曾对法的本质问题

质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的

进行过认真的思考，提出过各种各样的法的本质学说。

马克思主义法的本质学说认为：

法律制裁。国家的强制力是法的实施的最后的保障手

1.法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从

段。

人类精神的一般发展来理解，相反，它们都根源于物质

4,法在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有

的生活关系。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家

普通性。

政权的阶级的意志的表现。

任何社会规范都是有约束力的。所谓约束力，就是指规范的效力。法与其它社会规范相比较，其约束

2.法体码统治阶级意志，要经历一个复杂的过程。它取决于统治阶级同被统治阶级的阶级斗争状

力有自己的特点，表现在：(1)范围不同；(2)形式不同。

况，也取决于统治阶级内部各阶层、集团或个人的矛盾

在此意义上，法具有普遍性。所谓法的普遍性，也称“法的普遍适用性”，“法的概念性”，就是指法作为一

和斗争。在一定情况下，法的内容规定不仅反映统治阶级的意志，而且同时又反映被统治阶级以及统治阶

般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的

级的同盟阶级的某些要求和愿望。

效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法的效力对象的广泛性，在一国范围之内，任何人的合

3.不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，

法行为都无一例外地受法的保护：任何人的违法行为，

都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。

也都无一例外地受法的制裁。其二，法的效力的重复

四、法的作用

性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。

法的作用是指法对人们的行为、社会生活和社会

法具有普通性，在国家权力管辖范围内普遍有效，

关系发生的影响。法的作用可以分为规范作用与社会

这是从法的属性上来讲的。就一个国家的具体法律的

作用两类。法的这两种作用之间的关系，是一种手段

效力而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。有些

和目的的关系：规范作用是手段，社会作用是目的。

法律是在全国范围内生效的（如笼法、民法、刑法），有

(一)法的规范作用

些则是在部分地区或仅对特定主体生效（如地方性法

法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行

规、军事法规)。因此，不能将法的普遍性作片面的理

为或杜会关系的可能影响。

解。

1.指引作用。法的指引作用表现为：法律作为一

5.法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。

种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以

法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。程

这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为

序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一

者本人的行为产生影响。

个重要特征。

2.评价作用。法的评价作用表现在：法律对人们

说法律具有程序性，其理由表现在：一方面，法律

的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作

在本质上要求实现程序化；另一方面，程序的独特性质

用。

和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。在一

3,预测作用。法的预测作用表现在：人们可以根

定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个

据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为

国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服

及行为的法律后果。

从的状态。

4,强制作用。法的强制作用表现在：法为保障自

通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是

己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行

·2·

为。

所谓“法的形式”，就是法的内容的表现方式，是法

5.教育作用。法的教育作用表现在：通过法律的

的内容要素的外在结构和组织形态。仅就成文法来

实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的

讲，其表现形式可分为三层次，即“法律条文”、“规范性

诱导影响。

法律文件”和“规范性法律文件体系”（立法体系）。

(二)法的社会作用

所谓法律规范，就是指国家通过制定或认可的方

法的社会作用是法为实现一定的社会目的而发挥

式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的规范。

的作用。按照马克思主义法学观点看，在阶级对立的

法律规范与法律条文既有联系，又有区别。法律

社会中，法的社会作用大体上表现在两个主要方面：

规范是法律条文的主要内容，法律条文是法律规范的

1.法在维护阶级统治方面的作用

表现形式。从内容来看，法律条文可以分为规范性条

(1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。(2)

文和非规范性条文。

调整统治阶级内部的关系。(3)调整统治阶级与其同

二、法律规则

盟者之间的关系。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的

2.法在执行社会公共事务方面的作用

其特征是：这些事务的直接目的并不表现为维护

法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

(一)法律规则的逻辑结构

政治统治，而在客观上对全社会的一切成员均有利，具有“公益性”。这在本质上与法在维护阶级统治方面的

法律规则的逻辑结构，指法律从逻辑的角度看是

作用并不矛盾。因为，至少从统治阶级的角度看，调整

由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之

和维护社会公共事务方面的法律，在根本上与维护政

间是如何联结在一起的。

治统治是一致的。

任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后

(三)正确认识法的作用

果三个部分构成。

1,法的作用的重要性

所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的

首先，自从有了国家之后，法律在人类社会中扮演

条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对

的角色愈来愈重要，逐渐代替了宗教、道德、习俗等社

什么人适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有

会规范在调整人们的行为和社会关系中原有的影响

约束力的问题。

力，成为最主要的社会调整手段。其次，法律是杜会运

所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体

动和发展的最重要的稳定和平衡的工具，它以其稳定

行为之方式或范型的部分。它分为三种：(1)可为模

性和可预测性为激变的社会生活确立相对稳固的规范

式。(2)应为模式。(3)勿为模式。

基础。再次，法律具有其他社会规范所不具有的优点，

所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符

例如它的国家强制性、权威性、公开性、程序性等等。

合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部

2.法的作用的有限性

分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

法并非无所不能，它也有其有限性，表现在：

法律后果又分为两种：(1)合法后果，又称肯定式的法

(1)法只是众多社会调整手段中的一种。

律后果。(2)违法后果，又称否定式的法律后果。

(2)法作用的范围不是无限的，而是有限的。

(二)法律规则与法律条文

(3)法自身特点而产生的有限性。

我们在法律条文中所看到其表述法律规则的情况也是颇为不同的，具体而言，大致有以下几类突出的情

第二节法律规范

形：

1.个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件

一、法的内容和形式

的法律条文来表述。

所谓“法的内容”，就是指构成法的各种内在要素，

3.一个条文表述不同法律规则或其要素。

包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。就法律

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干

规范内容而言，其核心部分就是法律权利和法律义务。

要素。

就法律技术内容而言，其主要包括法的各种概念、术

(三)法律规则的分类

语，法的内在逻辑及其联系等。

1.授权性规则和义务性规则

·3

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为

某种行为的界限。

或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的

(二)权利和义务的分类

规则。

1.基本权利义务与普通权利义务

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律

2.绝对权利义务与相对权利义务

义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。

3.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

它分为两种：(1)命令性规则。(2)禁止性规则。

(三)权利和义务的相互联系

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。

所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再

第二，从数量上看，两者的总量是相等的。第三，从产

援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立

所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某

再到相对一致的过程。第四，从价值上看，权利和义务

种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序

代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程

加以确定的法律规则。

度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地

所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具

位是有主、次之分的。

体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

第三节法律部门和法律体系

3.强行性规则和任意性规则

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

一、法律部门

所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人

法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所

们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律

划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律

关系中的权利义务内容的法律规则。

部门离不开成文的规范性法律文件，但两者并不是

三、法律原则

个概念。

建立一国法律体系的关键问题是划分法律部门的

法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的

根据，即标准是什么。一般认为划分法律部门的主要

综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉论、法

标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次

律程序和法律裁决的确认规范。

是法律调整方法。

(一)法律原则和法律规则的区别

1.在内容上不同。

二、法律体系

2.在适用范围上不同。

法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现

3.在适用方式上不同。

行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法

4.在作用上不同。

律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。法

(二)法律原则的种类

律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的

1.公理性原则和政策性原则。

国际法即国际公法。法律体系是一国现行法构成的体

2.基本原侧和具体原则。

系，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般

3,实体性原则和程序性原则。

也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

四、权利和义务

法律体系与立法体系是不同的。法律体系与法学体系不能等同。

(一)权利和义务的概念

法律体系与法系是两个不同的概念。

1.权利的概念

所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关

三、当代中国法律体系

系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手

(一)当代中国法律部门

段。

当代中国的法律体系通常包括下列部门：宪法、行

2.义务的概念

政法、民法、商法、经济法、劳动祛与社会保濂法、自然

义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的

资源与环境保护法、刑法、诉讼法。

一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出

(二)“一国两制”与当代中国法律体系的构建

·4

在“…国两制”之下，中国的法律虽然有着大陆与

省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民歧府

香港.澳]、台湾地区的种种差异，但仍然可以看作是

所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依

…个法律体系，中倒不存在两个或两个以上法律体系

照法定程序制定的规范性文件。

并存的情形

6.特别行政区的法律

7.国际条约、国际惯例

第四节法的渊源与分类

政策也是当代中国法的渊源之一。

此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。在当代中国，不采用判例法制度，判例不

一、法的渊源的概念

具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重

法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机

视判例的作用

关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效

三、法律汇编和法律编纂

力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法（包括宪法、法

(一)法律汇编

法律编，也叫法规江编，是对已经颁布的规范性

律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。法的渊源

法排文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，礼

分为正式渊源与非正式渊源，在我国，对法的渊源的理

编成册。法律编不改变汇编的规范性法律文件的内

解，一般指效力意义上的渊源，即正式渊源，主要是各

容，不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的[

种制定法

作。

二、当代中国法的渊源

(“)法律编纂

1.宪法

法律编纂是指对散儿于不同规范性法律文件中的

2.法律

属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改

法律狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的

和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动

规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国法的渊

法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编纂，

源中，法律的地位和效力仅次于宪法。分为两大类：

它是国家的立法活动之一。

类为基本法律：另一类为基本法律以外的其他法律。

四、法的分类

全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、

()法的一般分类

决定、规定、办法等，也属于“法律”类法的渊源。

1.国内法与国际法

3.行政法规

2.根本法与普通法

行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所

3.一般法与特别法

制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和

4.实体法与程序法

法律。

5.成文法与不成文法

4,地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范

(二)法的特殊分类

性文件

1.公法与私法

地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本

2.普通法与衡平法

行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行

3.联邦法与联邦成员法

政区域内具有法律效力的规范性文件。

民族自治法规包括自治条例与单行条例。民族自

第五节法的效力

治法规只在本自治区域有效

经济特区的规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、

一、法的效力的层次和范围

规章。

(一)法的效力。即法律的约束力，指人们应当按

5.规章

照法律规定的那样行为，必须服从。通常，法的效力指

规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言

规范性法律文件的效力，即法律的生效范围或适用范

可分为：一种是部们规章；另一种是地方政府规章。

围，也就是说法律对什么人、什么事、在什么地方和什

·5·

么时间有约束力。

(二)法的效力层次。法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。法的效力层次可以概括

第六节法律关系

为：1.上位法的效力高于下位法：2.在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法：3，新法优于旧法。

一、法律关系的概念和种类

二、法律对人的效力

(一)法律关系的性质和特征

在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所

效力的原则：(1)属人主义。(2)属地主义。(3)保护主

形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如

义。(4)以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结

下特征：

合。

1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关

根据我国法律，对人的效力包括两个方面：(1)对

系，具有合法性。

中国公民的效力。(2)对外国人和无国籍人的效力。

2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。

三、法律对事的效力

3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和

法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，

义务关系。

适用于哪些事项。这种效力范围的意义在于：1.告诉

(二)法律关系的种类

人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可

1,调整性法律关系和保护性法律关系。

以做。2，指明法律对什么事项有效，确定不同法律之

2.纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律

间调整范围的界限。

关系。

四、法律的空间效力

3.单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和

法律的空间效力，指法律在哪些地域有效力，适用

多向（多边）法律关系。

于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范

4,第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律

围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，

关系（从法律关系）。

以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

二、法律关系的主体

五、法律的时间效力

(一)法律关系主体的概念和种类

法律的时间效力，指法律何时生效、何时终止效力

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关

以及法律对其生效以前的事件和行为有无湖及力。

系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

(一)法律的生效时间

在中国，法律关系的主体包括以下几类：

法律的生效时间主要有三种：

1.公民（自然人）。

1.自法律公布之日起生效；

2.机构和组织（法人）。

2.由该法律规定具体生效时间；

3.国家。

3.规定法律公布后符合一定条件时生效。

(二)法律关系主体构成的资格：权利能力和行为

(二)法律终止生效的时间

能力

明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规

1,权利能力。权利能力是指能够参与一定的法

定废止旧法。

律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资

默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲

格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前

突时，适用新法而使旧法事实上被废止。

提条件。

(三)法的溯及力

公民的权利能力可以分为一般权利能力和特殊的

法的溯及力，是指法律对其生效以前的事件和行

权利能力。法人的权力能力没有上述的类别，所以与

为是否适用。如果适用，就具有溯及力：如果不适用，

公民的权利能力不同。

就没有溯及力。

2.行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能

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···试读结束···