《房地产审判实务研究》肖大明著|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《房地产审判实务研究》

【作　者】肖大明著

【页 数】 334

【出版社】 北京：中国言实出版社 , 2020.03

【ISBN号】978-7-5171-3445-9

【价 格】68.00

【分 类】房地产-民事纠纷-审判-研究-中国

【参考文献】 肖大明著. 房地产审判实务研究. 北京：中国言实出版社, 2020.03.

图书封面：

图书目录：

《房地产审判实务研究》内容提要：

作者从事人民法院民事审判工作已届30年，经历了共和国法治建立发展和进步完善的过程，一直在民事审判领域审理案件，化解纠纷，是一名经验丰富的法官。在不断地实践、思考和研究中，对许多民事问题于法律适用上有清晰深刻的认识，积累了丰富的经验。近两年，作者对房地产审判实务若干问题进行了研究梳理，写成了本书的15篇文章，内容涉及合作建房、房屋拆迁、工程造价、不动产处分、商品房预售、小产权房司法裁判、房屋转让、房屋买卖、房屋租赁等方面。这些文章，既是对房地产审判实务的专题论述，也是作者长期从事民事审判对专门问题的感悟。对于从事房地产审判的法官、律师、房地产企业、购房者都具有指导意义和参考价值。

《房地产审判实务研究》内容试读

合作建房合同研究

一、合作建房合同法律性质

1995年1月1日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第

二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资合作开发经营房地产。”2007年8月30日修改施行、2009年8月27日第二次修正、2019年8月26日第三次修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》，各自在二十八条规定：依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。后法对前法修正过程中，三次法律修订一脉相承，在不同的条文作了同样的规定。

关于合作建房合同的定义，有两种理解方式。从广义来讲，一切共同在土地上增添建筑物的合作合同，均可以称之为合作建房合同。它可以是共同出地、共同出资，并不局限于一方出地、一方出资；既可以是共同开发经营，也可以是建设以自用。其合建主体，既可以是企事业单位，可以是单位和个人，也可以是自然人之间：既可以在出让地上进行合建，也可以在划拨地上合建，甚至可以在集体土地上进行合建。在土地私有化的国家和地区，出地的一方所提供的土地不仅仅包括使用权，也包括所有权。

从严格意义上讲，合作建房合同是指当事人一方以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本，由一方或双方组织施工，共同进行开发经营，共同建设房屋的协议。其法律依据是现行的《中华人民共和国城市房地产管理法》

/房地产审判实务研究/

第二十八条。根据该法第二十八条的规定，开发经营房地产可以采用土地使用权作价入股方式，也可以采用合资方式，还可以采用合作方式。本文论述的，仅是合作开发经营房地产这种方式。它具有以下特征：

第一，合同一方必须投入土地使用权。房屋和土地在自然属性上具有密不可分的关系，由此产生法律上房地一体的基本原则。从物理形态上讲，房屋的存在必然以土地为基础。皮之不存，毛将焉附。没有土地，房屋即失去依托，房屋无从建起。从法律上讲，虽然在房屋转让时采取“地权随天权”①原则，但在房屋所有权原始取得时，则要考虑到“地权”的基础作用，采取的是“天权依地权”原则。2016年1月《不动产登记暂行条例实施细则》第

二十四条规定：“不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”该细则第三十三条规定：“依法取得国有建设用地使用权，可以单独申请国有建设用地使用权登记。依法利用国有建设用地建造房屋的，可以申请国有建设用地使用权及房屋所有权登记。”这意味着，没有土地使用权，建筑在土地之上的建筑物或构筑物将不能成为法律意义上的房屋，合作建房者将不能取得房屋所有权或经营房屋的其他权益。

第二，合同的另一方必须投入实际资本。这里所讲的资本包括资金、技术、劳务等。房屋是指建设在土地之上的具有使用价值的建筑物或构筑物，包括住宅、办公用房、商业用房、工业用房以及其他设施等。这样的建筑物构筑物要建造起来，一般具有投资大、耗时长、风险大、程序繁杂、技术复杂等特点。没有大量投入不能实现建房目的。所以，资本投入为合作建房合同基本特征之一。

第三，合作建房合同合建的一方或双方必须组织施工建设，房屋才能建造完成。组织施工，可以是一方出面组织，也可以是双方共同组织，也可以是委托他人建造：可以是合建当事人组织施工，也可以采取承发包方式进行。这里需要注意的是，提供土地使用权的一方为供地方，合建的另一方为投资方，不能把合建的另一方称为建设方。建设方是承发包关系中的发包人，相

①地权，指土地使用权；天权，指房屋所有权等地上物权利。

/合作建房合同研究/

对方是施工人。供地方和投资方都有可能组织施工，或者共同组织施工，但只有在承发包关系中才能成为建设方。

第四，双方合作建房系用于开发经营。双方合作建房可以用于自用，也可以用于交易。不管用于自用还是用于交易，从法律上讲应当允许房屋进入市场流转，这取决于土地使用权的性质。因此，合建合同要求房屋所占用的土地必须是出让土地。

第五，合建房屋不同于委托代建房屋。委托代建房屋是委托他人用自己的名义建设房屋，合作建房是合建人相互合作建设房屋，合作建房人直接取得合作建房的成果即合建房屋所有权。

合作建房合同的性质在理论上和实践中广泛存在争议。目前，在我国台湾地区和大陆所见著述较多。对于房地产合建合同的论述，台湾地区学术界和司法界通说认为，应探求当事人之意思表示及目的决定之：如其契约重在约定双方出资，以经营共同事业，自属合伙：如契约着重在建筑商为地主完成一定工作后接受报酬，则为承揽；如契约之目的在于财产权之交换，即以屋易地，则为互易①

我国学者关涛介绍了合建合同性质的四种观点②：一是承揽契约说，将供地方分得的部分房屋视为投资方承揽的定作物，把投资方取得的部分土地使用权看作供地方给予的报酬；二是互易契约说，把合建合同当作土地使用权与部分房屋所有权的交换；三是合伙契约说，供地方以土地为出资，投资方以资金与劳动力为出资，共同建设房屋并享有权益：四是买卖与承揽并存的混合契约说，投资人为供地方完成一定工作，供地方以转让投资人取得部分房屋所占有的土地使用权作为报酬，而投资人又以此项报酬抵充买卖其房屋所占用土地使用权的款项。

除了上述观点，还有观点认为，合作建房合同性质是融资建设，即供地方融资，投资方融物，融资与融物相结合，双方共同建设房屋从而获取房屋的使用价值。这种观点认为，合作建房合同中，供地方之所以以土地使用权

①王振宏，《房地产合作开发中的“合同”与公司一对房地产合建纠纷若干法律问题的分析》.载《判解研究》2011年第3辑

②关涛，《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社2004年版，第283页。

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作为条件与他人合作建房，原因是开发资金不足所致，而投资人之所以要与土地使用权人合建房屋，是因为没有土地使用权。所以，合作建房是在一方有地而无钱、另一方有钱而无地的情况下产生的。从供地方的角度看，它具有融资性质。

另有观，点认为，考虑合作建房合同性质，既要应用合同一般原理，也要充分注意不动产开发的特点。供地方提供的是土地使用权，投资方投入的是资本，供地方以部分土地使用权与投资方投入的部分资本合建，实际是土地使用权的转让。此观点认为，合作建房的性质从合同法意义上来看是合伙或者合伙型联营，从房地产特别法意义来看是土地使用权转让合同。笔者赞同这种观点。

用承揽说解释房屋合建合同的性质，能够解释投资方作为合建一方按照合同要求完成一定的工作，但不能解释投资方为何分得合同约定的合建成果，同时也不能解释投资方按照合同约定将合建成果交付供地方。用互易说解释合建合同，投资方出的是钱，供地方出的是地，双方合同目的是共建房屋，并不是投资方出钱买地，也不是供地方以土地换钱，而且该说也不能解释为何双方会共同建造房屋，并分享成果。用承揽与买卖混合说解释房屋合建合同性质，应当是指由投资方承揽出地方的工作，由出地方购买投资方建成的房屋。出地方以土地使用权购买建成的房屋，貌似以物易物，但以土地使用权充当一般等价物道理不通。用融资说解释房屋合建合同性质，说明了出地方缺乏资金进行融资，投资方缺乏土地进行融物，互助互利特点鲜明，但忽略了双方合作开发经营的特征，舍本而逐末，也不可取。

合伙或者合伙型联营说认为，二个以上的民事主体，就各自以资金、劳务、技术等出资，共同经营，共担经营风险达成的合意，是合伙合同的主要特征，合伙型联营也符合该特点，只不过与合伙区别在于主体之不同。综观我国的房地产合建合同，完全符合合伙合同或合伙型联营合同的特征：其一，房地产合建通常是两个以上企业为实施房地产开发而进行的合伙型联营，其合同主体应有两个以上民事主体。由于房地产合建并不形成企业式的经济实体即合伙企业或商事合伙，作为一种民事合伙关系，它也不适用《合伙企业法》的规定，而应适用《民法通则》的规定。其二，房地产合建合同当事人

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均对房地产合建有出资行为。合建合同当事人有的出资金，有的提供国有土地使用权，这只是当事人出资形式的不同，均属为共同进行房地产开发所投入的资本。其三，最重要的是，无论房屋建成后当事人之间约定分配的是房产还是售楼款、利润，房地产合建合同当事人均承担着经营的风险。由于房地产合建是一个长期的投资过程，始终存在着房屋不能建成的风险，而这种风险并非由一方当事人承担，而是由合同主体当事人共同承担。将房地产合建合同分配成若干独立的法律行为，如土地使用权买卖关系或房屋买卖关系，正是忽略了房地产合建是一种风险性的合作投资，并非简单的财产权交易。在财产权的交易中，房屋不能建成的风险是由负有支付义务的一方独自承担，而非合同当事人共同承担①。

关于土地使用权转让说，第一，合作建房合同必须是一方以土地使用权作为出资。土地是房屋的基础，房屋必须建设在土地之上，当房屋建造完成后，由于合同约定双方共同拥有房屋或房屋经营权，出地方的土地使用权必然会部分或全部转让给相对方，土地使用权转让特征明显。第二，合作建房合同的开发经营性根植于土地使用权。房地产这类产品，如果欲成为商品被允许在市场上流通，必须拥有出让土地使用权。如果土地流转受到限制，房地产也就无法进行开发经营，共同经营，共担经营风险也就成了无源之水，无本之木。换言之，出让土地使用权与共同经营、共担风险是如影随形，相伴而生的。第三，共同出资、共同经营、共担风险、共享利润是合伙或合伙型联营合同具备的特征，但这只是从合同法意义上与其他合同相区别。仅如此，尚不足以概括房地产开发经营合同特殊性质，而这种特殊性质必须从房地产特别法中去发现。第四，合作建房合同具备合伙或合伙型联营合同一般特征，但其又具有特殊本质。合作建房合同在民法通则和合同法里未作规定，但它并不是无名合同，而是房地产法规定的有名合同。分析合作建房合同的性质，应当依据房地产法，从其特殊性出发，在其具有一般特征之下，揭示其特殊性，方能确定其性质。由此可以看到，以土地使用权进行合作开发经

①王振宏，《房地产合作开发中的“合同”与公司一对房地产合建纠纷若干法律问题的分析，载《判解研究》2011年第3辑。

/房地产审判实务研究/

营，合作成果导致土地使用权部分或全部转移，应为合作建房合同的性质。第五，合作建房合同的性质是土地使用权转让已被一系列行政规章、司法解释所肯定。1995年8月，建设部《城市房地产转让管理规定》第三条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”其中，一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，即属于房地产转让。这里的房地产转让既包括房屋的转让，也包括土地使用权的转让。建设部的规定，出台在《城市房地产管理法》实施之后，是对该法第二十八条合资合作开发经营房地产的诠释。1995年12月，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十八条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合建房屋的，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。”2005年6月，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”司法解释明确合作建房合同性质为土地使用权转让。因此，土地使用权转让说已成为实务界通说。

案例：

原告：张×X

被告：北京××房地产开发有限责任公司

基本案情：2000年5月1日，××局与甲公司签订《联建协议书》，约定双方联合建设位于××局综合楼的综合项目。张××在该协议书上甲公司

一方签章处签字。

2002年3月2日，北京××房地产开发有限责任公司与张××签订《合作协议》，载明“××局综合楼项目是经张××联系，促成甲公司与××局签订联建协议的，由张××与甲公司合作开发建设。现因甲公司资金紧张，经协调，北京××房地产开发有限责任公司愿与张××继续合作开发该项目，为此，双方约定如下：1.本协议签订后张××负责促成北京××

···试读结束···