《全球治理中国际法的地位与作用研究》黄杰著|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《全球治理中国际法的地位与作用研究》

【作　者】黄杰著

【页 数】 210

【出版社】 长春：吉林大学出版社 , 2022.01

【ISBN号】978-7-5692-8218-4

【价 格】58.00

【分 类】国际法-研究

【参考文献】 黄杰著. 全球治理中国际法的地位与作用研究. 长春：吉林大学出版社, 2022.01.

图书封面：

图书目录：

《全球治理中国际法的地位与作用研究》内容提要：

本书共六章，内容包括:“概念与现状-国际法与全球治理”“背景与挑战-全球治理中的国际法”“地位与局限-全球治理中的国际法”“交互与推进-全球治理中的标准与国际法”“作用与前景-全球治理中的国际法”“遵守与实施-全球治理中的国际法”。

《全球治理中国际法的地位与作用研究》内容试读

第一章概念与现状国际法与全球治理

第一节国际法产生的渊源

“国际法渊源”一词是明文规定在国际条约中的。1945年《联合国宪章》的序言指出“尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务”；1969年《维也纳条约法公约》明确要求各缔约国承认“条约为国际法渊源之

一”。1945年签署的《国际法院规约》第三十八条作为国际法学界公认的对国际法渊源的权威说明，再次规定了条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。可见，“国际法渊源”是一个法律概念，但是条约并未规定国际法渊源的定义。

《奥本海国际法》在阐述国际法渊源时指出，法律规则的“渊源”这

一概念是重要的，因为它能使法律规则得到认定并与其他规则相区别。①

我国国际法学家李浩培先生曾指出，国际法的概念和国际法的渊源是国际法学上的两个基本问题。只有在对这两个问题的答案获得了清楚和正确的理解时，才对国际法的研究有了必要的基础，才可以循序渐进，在国际法的知识方面达到较高的境界。

国际法学界认识到国际法渊源问题的重要性，几乎所有的国际法教材和著作都将“国际法的渊源”问题作为专题进行阐述；几乎所有的

①李猛，全球治理变革视角下人类命运共同体理念的国际法渊源及其法治化路径研究

[J刀.社会科学研究，2019(04)：72-86.

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全球治理中国际法的地位与作用研究么

和习惯。他又指出，按照《规约》之规定，除了条约和国际习惯之外，可以作为国际法渊源的还有一般法律原则。可见，他所认定的国际法渊源，也是包括了条约、国际习惯和一般法律原则的。

对此，李浩培先生认为，关于国际法的形式渊源，《规约》中有明文规定，《规约》所列举的条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的主要渊源，或称第一位渊源。这就是说，李浩培同样认为条约、国际习惯和一般法律原则作为国际法的三个渊源。

(三)周鲠生确认条约和国际习惯是国际法的渊源

周鲠生先生认为，国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。这个意义上的渊源才是国际法的渊源，它们只有惯例和条约两种。他还指出，一般法律原则是国内法的原则，只有通过习惯或条约证实其已被公认，才能成为国际法原则，即它不能另外成为一个国际法渊源。应当指出的是，周鲠生先生对于一般法律原则的见解并不正确，所以其否定一般法律原则是国际法的渊源的观点是错误的，但他对条约和国际习惯是国际法的渊源的观点与上述学者并无二致。

综上可见，中外国际法权威学者将国际法渊源的外延都指向了条约、国际习惯和一般法律原则这三种形式。既然如此，对国际法渊源的定义不应该也不可能指向其他与上述国际法渊源的外延不相对应的内涵。

(四)《规约》第三十八条对国际法渊源的权威说明

几乎所有的国际法学者在阐述国际法渊源时，皆把《规约》第三十

八条作为国际法渊源的权威说明。根据《规约》第三十八条第一款之规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

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包括一般法律原则。周鲠生先生虽然否定一般法律原则是国际法的渊源，但他对条约和国际习惯作为国际法的渊源的观点是确定无疑的。

(一)《奥本海国际法》指出了国际法渊源的三种形式

劳特派特认为，不同的国际法作者对于国际法渊源的种类和数目有着极不一致的意见。这里的“种类”是指国际法渊源的表现形式，具体指向国际法渊源的外延，即条约、国际习惯和一般法律原则：这里的“数目”是指国际法渊源的数量。在国际法学界，通常将以上三种国际法渊源的具体表现形式称为“国际法的渊源”。

劳特派特修订的《奥本海国际法》第八版首先指出了国际法的两个渊源：一是“明示同意”，指的是各国缔结的条约；二是“默示同意”，指的是各国服从的国际习惯。同时还指出一般法律原则是国际法的第三个渊源。对此，詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》第九版持相同的观点，认为国际习惯是最古老和原始的渊源：在历史上，条约是国际法的第二个渊源：一般法律原则像条约和习惯一样被包含在《规约》第三十八条之中。可见，詹宁斯、瓦茨所确认的国际法的渊源也是包括了条约、国际习惯和一般法律原则的。

(二)王铁崖和李浩培确认了国际法的三个渊源

王铁崖先生主编的《国际法》教科书及其专著《国际法引论》都确认了国际法的三个渊源。其与劳特派特和詹宁斯、瓦茨的观点一致，而李浩培先生的观点亦是如此。

王铁崖先生指出，大家都承认的“国际法的渊源主要是两个，即条约和习惯”。一般法律原则与条约和国际习惯有别，因而成为国际法的渊源，但它不是独立的国际法渊源。其认为，国际法的渊源是条约、习惯和一般法律原则。同时还认为《规约》第三十八条的规定既包括了条约、习惯和一般法律原则，又有两项“补助资料”，可以说包括了国际法渊源的基本内容。王铁崖先生认为，尽管国际法学者对于国际法渊源的含义见解不同，但一般都认为，国际法的渊源主要有两种：条约

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和习惯。他又指出，按照《规约》之规定，除了条约和国际习惯之外，可以作为国际法渊源的还有一般法律原则。可见，他所认定的国际法渊源，也是包括了条约、国际习惯和一般法律原则的。

对此，李浩培先生认为，关于国际法的形式渊源，《规约》中有明文规定，《规约》所列举的条约、国际习惯和一般法律原则是国际法的主要渊源，或称第一位渊源。这就是说，李浩培同样认为条约、国际习惯和一般法律原则作为国际法的三个渊源。

(三)周鲠生确认条约和国际习惯是国际法的渊源

周鲠生先生认为，国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。这个意义上的渊源才是国际法的渊源，它们只有惯例和条约两种。他还指出，一般法律原则是国内法的原则，只

有通过习惯或条约证实其已被公认，才能成为国际法原则，即它不能另外成为一个国际法渊源。应当指出的是，周鲠生先生对于一般法律原则的见解并不正确，所以其否定一般法律原则是国际法的渊源的观点是错误的，但他对条约和国际习惯是国际法的渊源的观点与上述学者并无二致。

综上可见，中外国际法权威学者将国际法渊源的外延都指向了条约、国际习惯和一般法律原则这三种形式。既然如此，对国际法渊源的定义不应该也不可能指向其他与上述国际法渊源的外延不相对应的内涵。

(四)《规约》第三十八条对国际法渊源的权威说明

几乎所有的国际法学者在阐述国际法渊源时，皆把《规约》第三十

八条作为国际法渊源的权威说明。根据《规约》第三十八条第一款之规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者：(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者：（寅）一般法律原则为文明各国所承认者；（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

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以上各项规定虽未提及国际法渊源，但明确规定了国际法院在裁判案件时应当适用的国际法，并且载明了条约、国际习惯和一般法律原则这三个国际法的渊源。因此，国际法学界一致认为，《规约》的上述规定就是对国际法渊源最具权威的说明。

对此，劳特派特认为，习惯和条约是国际法的两个渊源。《规约》明确承认了这一点。针对学者关于一般法律原则的争论，他认为，《规约》第三十八条第三项在国际法历史上是一个重要的标志，因为《规约》的缔约国明确地承认了国际法存在着第三个渊源。《规约》第三十

八条第三项是宣示现行法律的。王铁崖先生认为，《规约》第三十八条虽未提及国际法的渊源，但它规定了国际法院在裁判案件时所应适用的法律。因此，此条规定是对国际法渊源的权威说明。他列举了西方学者认为《规约》第三十八条作为国际法渊源权威说明的理论，也指出了个别西方学者的不同观点。王铁崖先生坚持认为，《规约》第三十八条第一款的规定通常被认为是国际法渊源的权威说明。

由此可见，劳特派特和王铁崖都是根据《规约》第三十八条的规定来确定国际法的三个渊源的

周鲠生先生在论述国际法渊源时所依据的也是《规约》第三十八条之规定。他在阐述国际习惯这一国际法的渊源时认为，按照《规约》第三十八条的规定，国际法院应当适用国际习惯作为通例之证明而经接受为法律，这就表明，习惯是各国的一般实践被接受为法律的。虽然其基于对一般法律原则含义的误解，而否定一般法律原则是国际法的渊源：但是他也承认，由于《规约》第三十八条第一款第三项规定了“一般法律原则”，西方国际法学家据此肯定一般法律原则为第三个国际法的渊源。

可见，国际法权威学家们不仅公认《规约》第三十八条是对国际法

渊源的权威说明，而且对国际法渊源的阐述也都依据该条的规定而展开。

应当指出，《规约》规定的“应依国际法裁判之”，是指依照国际法

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的原则和规则来裁判。《规约》规定的“裁判时应适用”的内容，实则就是国际法的渊源一条约、国际习惯和一般法律原则。国际法的原则和规则只有包含在《规约》所规定的这些国际法的渊源中，国际法实践中才能确定其现实存在和确实有效，也才能被运用于审判和仲裁实践。

二、以“法律渊源”定义“国际法渊源”的理论错误

，《奥本海国际法》的修订者劳特派特和詹宁斯、瓦茨都未直接定义国际法渊源，而是以“法律渊源”的概念替代“国际法渊源”的定义。王铁崖先生虽首次尝试了对国际法渊源直接给出了定义，但之后他又回避并自我否定了这一定义，代之以“法律渊源”的概念。应当肯定，他们的定义指出了国际法渊源概念的基本理论，阐明了国际法渊源的外延，但都未能完整地揭示出国际法渊源的内涵及其特征。笔者认为，虽然国际法具有一切法律之共性，但国际法是有别于国内法的特殊法律体系，它的渊源自然不同于国内法的渊源。“法律渊源”的概念看似“一般法”意义上的概念，涵盖了所有的法律领域，但它一般用于阐述国内法的渊源，明显倾向于国内法的概念。是故，用“法律渊源”的概念根本无法阐明“国际法渊源”的定义。

(一)劳特派特以“法律渊源”的概念定义“国际法渊源”

劳特派特试图以“法律渊源”的概念来定义国际法渊源，但最终未能阐明国际法渊源的定义。其似是而非的定义直接影响了《奥本海国际法》第九版的修订者詹宁斯、瓦茨的观点，同样也影响到我国国际法学者关于国际法渊源的理论观点。

1.劳特派特对“法律渊源”的定义

劳特派特认为，“渊源”就是泉源或水源，也就是指水从地面自然流出的“地方”，正如看到水流在地面上一样，也可以说法律规则流在法律流域上。这些规则发生的地方那就是它们的渊源。它们是来自

一个社会的历史发展中的种种事实。据此，他认为，“法律渊源”是一个名称，用以指行为规则由此发生并取得法律效力的历史事实。

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···试读结束···