《2002年司法考试考前考点举要》北京“三校名师”司法考试命题研究组编|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《2002年司法考试考前考点举要》

【作　者】北京“三校名师”司法考试命题研究组编

【丛书名】国家司法考试辅导用书

【页 数】 286

【出版社】 北京：法律出版社 , 2001.12

【ISBN号】7-5036-3627-0

【分 类】法律工作者-资格考核-中国-自学参考资料

【参考文献】 北京“三校名师”司法考试命题研究组编. 2002年司法考试考前考点举要. 北京：法律出版社, 2001.12.

图书目录：

《2002年司法考试考前考点举要》内容提要：

国家统一司法考试辅导用书:本书总结出法理学、宪法学、选举法、民法通则、合同法、商标法、公司法、保险法、产品质量法、证券法等2002年司法考试所涉及的全部科目的内容要点。

《2002年司法考试考前考点举要》内容试读

法理学

法理学

[本法概述]

就往年考题来说，近4届律考有关法理学部分的试题总分值为41分，年均分值为10分强。近三年来则稳定在10分左右，年际分值波动不大。从题型分布来看，主要以选择题为主，在选择题中，多选题与单选题平分秋色。

在本部分考试较为侧重的考点包括：

1.法的一般理论：法的定义，分类，作用，功能，法与国家，法与道德，法与政策等。

2.资本主义法：法的历史发展，法系，法律体系和法律部门，法的渊源等。

3.社会主义法：法的制定，效力，法律规范，法的适用，法律解释，法律关系，法律监督等。

4.法学思潮与法学流派。[重点内容串讲]

一、法的特征

与相近的其他社会现象（如道德、宗教、政策等）相比，法具有如下一些特征：

(1)法是调整人们的行为或社会关系的规范。

从形态看，法是一种规范，一种杜会规范，调整的是人与人之间的相互关系或交互行为；而技术规范调整的是人与自然之间的关系。法作为社会规范，具有规范性，即法具有的规定人们的行为模式，指导人们行为的性质。

(2)法是国家制定或认可并以国家强制力保证实施的社会规范。

法与道德规范、宗教规范、行业规范等相比，其特殊性主要体现在法所具有的国家意志性上。法的国家意志性表现在：①国家意志是法的内核；②法由国家制定或认可；③法必须以国家强制力为后盾而保证得以实施。

(3)法是国家权力管辖范围内普遍有效的社会规范。

任何社会规范都具有约束力。而法的约束力的独特性表现在：①范围不同。法对国家权力管辖范围的

一切成员，不分阶级、阶层、社会地位、民族、性别等的差别而一律平等适用：②形式不同。法的约束力与法的国家强制性相联，以国家强制力为后盾，以相应的法律制裁措施来保证。从这个意义上理解，法具有普遍性，即效力对象的广泛性和效力的重复性（法对人们的行为有反复适用的效力）。

要注意，法的规范性与普遍性之间的关系：前者是后者的前提和基础，后者是前者的发展和延伸。

二、法的作用

1.法的作用概述

法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。一方面，法是调整人们行为或社会关系的规范，所以法具有规范作用：另一方面，法是一定的人们的意志的体现，反映了他们的利益要求，所以法具有社会作用。法的两种作用之间具有手段与目的关系，规范作用是手段，社会作用是目的。

2.法的规范作用

根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制作用。

(1)指引作用，即法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，从而指导人们的行为。法的指引作用有两种表现形式：确定的指引和有选择的指引。确定的指引指人们必须根据法律规范的指引而行为（包括

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2002年司法考试考前考点举要

作为及不作为)，义务性规范代表确定的指引。有选择的指引是指人们对法律规范提供的行为模式有选择余地，法律允许人们自行决定是杏这样行为，授权性规范代表有选择的指引。

(2)评价作用，即法律具有判断、衡量他人行为是否违法以及违法性质和程度的作用。与指引作用的对象是本人的行为不同，法的评价作用的对象是他人的行为。在此意义上而言，法律是一种判断标准，一种评

价尺度。

(3)预测作用，即当事人可以根据法律预先估计到他们相互将如何行为以及某种行为的法律后果，它又叫法律的可预测性，其对象是人们相互的行为。

(4)教育作用，即通过法律的实施对一般人今后的行为所发生的影响，其对象为一般人的行为。其形式有：一是对违法行为实施法律制裁而对一般人起到蓄示作用；一是对合法行为加以保护或奖励，对所有人起鼓励和示范作用。

(5)强制作用，即对违法行为具有制裁的惩罚作用，其对象是违法行为。3,法的杜会作用

法的社会作用是指法具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用，大体上包括维护阶级统治和执行社会公共事务两方面。前者表现为：(1)用法律在政治、经济上确定和维护统治阶级的经济和政治统治；(2)调整统治阶级内部成员之间及其盟友之间的关系；(3)调和统治阶级与被统治阶级的矛盾。后者主要表现在维护人类社会基本生活条件，维护生产和交换关系、组织社会化大生产，促进教育、科学文化的发展等方面。

三、法的历史类型

法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志不同对人类社会的法所作的分类。凡是建立在相同的经济基础上，体现相同的阶级意志的法，就属于同一历史类型。法的历史类型的更替是法的发展的特殊形式。据此，人类社会存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义

和社会主义法。

法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。这种更替必须斗争和社会革命来实现。

四、法的继承

法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承继。法的继承的根据有：社会生活条件的历史延续性；法的相对独立性以及法作为人类文明成果的性质。而法的发展的历史事实又验证了法的继承性。法的继承的内容相当广泛，主要有：法律术语、技术、形式；有关社会公共事务的规定：反映市场经济规律的法律原则和规范；反映法的一般价值的原则。法的继承性并不排斥法的阶级性。

五、法的移植

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、消化外国法，使之戒为本国法律体系的有机组成部分，它反映一个国家对同时代的其他国家法律制度或国际法律和惯例的吸收和借鉴，社会发展和法的发展不平衡决定了法的移植的必然性，市场经济的客观规律和基本特征决定了法的移植的必要性和可能性。法制现代化和社会现代化的需要使得法的移植成为一个国家对外开放的必有内容。

六、法暴

1.法系的概念与类别

一般认为法系是根据法的历史传统对法所作的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。西方法学界认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东歌国家的法律为代表的社会主义法系。对资本主义影响最大的是大陆法系和英美法系。

2.大陆法系与英美法系的比较

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它最早产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。旧中国属于这一法系。英美法系，又称普通法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。两个法系由于其形成的历史渊源不同，所以在形式和内容上有许多差别，主要表现在：

2002年司法考试考前考点举要

法治，是一个极其复杂和学说纷纭的概念，其复杂性不仅表现在其内涵的丰富上，而且也表现在其用语的不统一上。古希腊学者亚里士多德最早论述法治问题。他认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”

当代学者普遍认为：法治包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治，是两者的统一体。形式意义的法治，强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。形式意义的法治应当体现实质意义的法治的价值、原则和精神，而实质意义的法治也必须通过法治的形式化制度和运行机制予以实现，两者切不可缺少。

社会主义法治也包括形式意义的法治和实质意义的法治，是工人阶级及其政党领导全体人民依法治国、实行依法办事的原则、制度及其运行机制的总称。其中“依法治国”是其外在形式；“依法办事”是其基本要素；“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、组织都必需在宪法和法律范围内活动”，是其要体现的基本价值、精神和原则；建成在高度民主基础上的“社会主义法治（法制）国家”，是社会主义法治所要达到的目标。

九、法的制定

从广义上讲法的制定是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动。这里“一定的国家机关”既包括国家最高权力机关及其常设机关，也包括有权的国务院各部门和地方权力机关，还包括国务院和有权的国务院各部门和地方行政机关。狭义的法的制定仅指国家最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活

动。

制定法必须以享有立法权为前提，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可以划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等。立法权限的划分，特别是中央和地方立法权限的划分，即立法体制是法的制定方面的重要内容。

我国立法体制是一元性的立法体制。在我国，根据宪法的规定，全国人大及常委会行使国家立法权，制定宪法和法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规制定规章；省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例：省、自治区的人民政府研在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按“一国两制”的原则，特别行政区的立法制度，由全国人大以法律规定。

我国宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表三分之二以上的多数通过：法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表或委员的过半数通过；中华人民共和国主席根据全国人大的决定或全国人大常委会的决定公布法律。

十、法的渊潭

1.概念

法的渊源一般有实质意义上法的渊源和形式意义上的法的渊源两种解释。这里是从形式意义上去理解，它指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯、法理等。

现代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、国际条约和国际惯例等。

2.法律汇编与法典编纂

法律汇编与法典编纂是规范性文件系统化的两种基本方法。规范性文件的系统化是指采用一定的方式，对已经制定颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动，它可以是一种立法性质的活动。

法理学

法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。它不改变汇编的规范性文件的，不是国家的立法活动。目的是便于人们查阅各种法律法规。

法典编纂是指对散见于不同的规范性文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的统一的法典的活动。它是国家的法的制定活动之一，只能由国家的立法机关进行。

十一、法律体系和法律部门

法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准、原则，划分为不同的法律部门而形成的内容和谐一致的、有机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的，不包括完整意义上的国际法即国际公法，也不包括尚待制定，还没有制定生效的法律。

法律部门，也叫部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律制度虽然也是调整同类社会关系的法律规范的总称，但其范围比法律部门窄，它往往按其调整的社会关系的主导性质从属于某个法律部门，同时又分属其他几个法律部门。

一般认为，划分法律部门的主要标准是法所调整的不同社会关系即调整对象和法律调整方法。法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法以及确定法律关系主体不同地位和权利义务的方法。

十二、法律规范

(一)法律规范的概念和结构

1.概念

法律规范是由国家制定或认可的、反映国家意志的、具体规定权利义务及其法律后果的行为准则。它具有以下特征：(1)它由国家制定或认可，并以国家强制力保证实施：(2)以规定法律权利和法律义务的内容，具有完整的逻辑结构：(3)具有普遍的约束力。

法律规范不同于法律条文。法律规范是行为规则本身，而法律条文则是法律规范的表现形式。前者是法律的基本构成要素，后者是法律内容的文字表述。

2.结构

对法律规范的结构，学术界有“三要素说”和“两要素说”的两种观点。

依“三要素说”，每一法律规范通常由假定、处理、制裁三要素组成。假定就是法律规范中关于适用该规范的条件和情况的部分；处理就是法律规范中具体规定人们如何行为的部分，包括可以如何行为，应当如何行为，禁止如何行为：制裁是指法律规范中规定违反该规范时，将要承担什么样的法律后果的部分。一个法律规范的三要素可以通过一个条文来表述，也可以通过几个条文来表述；既可出现在一个规范性文件中，又可规定在不同的规范性文件之中。

“两要素说”认为法律规范是由行为模式和法律后果两部分构成的。行为模式，相当于“三要素说”中的假定、处理部分，即在什么情况可以这样行为、应该这样行为和不应该这样行为，这是前提条件和具体要求的统一体；法律后果是指人们在做出符合或违背法律规范的行为时，应当承担的相应的法律上的后果，包括肯定式法律后果和否定式法律后果两方面。(二)法律规范的分类

1.授权性规范、命令性规范与禁止性规范

按照法律规范的内容，法律规范可以分为授权性规范、命令性规范和禁止性规范。授权性规范是指示法律关系主体可以作出或要求别人作出一定行为的规范，是关于主体权利的规定，特点是具有任意性。命令性规范和禁止性规范都是义务性规范。命令性规范是要求法律关系主体应当从事一定行为即必须为一定行为的规范；禁止性规范是规定法律关系主体不应当从事一定行为即必须不为一定行为的规范。两者的内容是

确定的，具有强制性。

2.强行性规范与任意性规范

这是按规范对人们行为规定或限定的范围或程度来划分的。强行性规范规定人们必须为一定行为或不为一定行为，其对人的行为要求十分单一、明确，无选择性。所有规定人们义务的规范都是强行性规范。任意性规范规定一定范围，允许人们在这一范围内自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系的具体内容等。任意性规范大都是国家赋予法律关系主体某种权利和自由的规范。

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2002年司法考试考前考点举要

3.调整性规范和构成性规范

调整性规范的功能在于控制人们的行为，使之符合该规范所确定的行为模式：构成性规范具有开创意义，其功能在于组织人们按照规则授予的权利去活动。

另外，根据规范内容的确定性程度，法律规范还可分为确定性规范和非确定性规范。没有明确的行为模式或具体的法律后果，而需要引用其他法律规范来说明或补充的非确定性规范包括委任性规范和准用性规范。

十三、法的适用

法的适用，一般是指国家司法机关根据法定职权、依照法定程序具体应用法律处理案件的专门活动，是实施法律的一种方式。它具有如下一些特点：(1)它以实施法律为内容，且只能由特定的国家机关及其公职人员依法定职权进行：(2)以国家强制力为后盾；(3)必须依照法定程序进行，有严格的程序性：(4)必须有表明法的适用结果的法律文书。

当代中国，为了保证法律正确适用，我国宪法和法律规定了司法机关适用法律必须遵循的原则。这些原则主要是：公民在法律面前一律平等原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；司法机关依法独立行使职权原

则。

司法机关依法独立行使职权这项原则的基本含义是：(1)司法权的专属性，即国家的司法权由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权力：(2)行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；(3)行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定、正确适用法律。

十四、法律解释

法律解释是指特定的人或组织对特定法律规定的意义的说明。法律解释在促进法律的实施，弥补法律规定的不完善，解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾等方面有重要作用。

根据解释主体和解释效力的不同，法律解释可分为正式解释和非正式解释两种。正式解释也叫法定解释、有权解释，是指由特定的国家机关和有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释，可分为立法解释、司法解释和行政解释。非正式解释，也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所做出的学术性和常识性的解释，这种解释没有法律约束力。

我国的立法解释是指全国人大常委会对宪法和法律（狭义）的解释，其方式有：通过决定、决议进行有针对性的解释：通过创制新的法律条文对原有法律规定作出具有补充性质的解释。司法解释是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所做的解释，包括审判解释和检察解释两种。在我国，有权进行行政解释的机关包括：制定行政法规的国务院以及制定行政规章的部委、制定规范性文件的国家机关授权的

下级机关。

十五、法律行为

1.合法行为的概念与构成

合法行为是指符合法律规定、与法律规范的要求一致的行为，实质上，它还包括无害于社会的行为。合法行为由客体、客观方面、主体、主观方面等四方面要素构成。

合法行为的客体是合法行为维护其实现的法律调整和保护的杜会关系，即法律所保护的权益。其客观方面指行为人作出了符合法律规定的、具有法律意义的行为，包括作为与不作为。

合法行为的主体包括可以作出合法行为的自然人、法人、国家机关及其工作人员。法人作为主体，受其章程和经营范围限制，国家机关及其工作人员作为主体，受其宗旨与职能限制。合法行为的主观方面是指行为人实施合法行为时的心理状态。一般情况下，无须考虑主观动机和目的，但在某些领域，要区分行为人的

主观心理态度。

2.违法行为的概念、构成和种类

违法行为，又称违法，是指人们违反法律的、具有社会危害性的、主观上有过错的活动。其构成要件包括

四个方面：(1)必须是侵犯了法律所保护的权益的行为；(2)必须是违反法律规定的行为：(3)行为人主观上有过错，即故意或过失：(4)行为人必须是具有法定责任能力的自然人、法人、国家机关及其工作人员。这四个要件，包括主观与客观两个方面，只有同时具有四个要件，才构成违法行为。

···试读结束···