《侵权法一般条款研究》刘静波|(epub+azw3+mobi+pdf)电子书下载

图书名称：《侵权法一般条款研究》

【作　者】刘静波

【页 数】 254

【出版社】 北京：光明日报出版社 , 2021.06

【ISBN号】978-7-5194-6102-7

【分 类】侵权法-研究-中国

【参考文献】 刘静波. 侵权法一般条款研究. 北京：光明日报出版社, 2021.06.

图书封面：

图书目录：

《侵权法一般条款研究》内容提要：

本书提出我国侵权法一般条款应当兼采德国大类型化模式与法国抽象概括模式之所长，在坚持违法性要件的同时采用抽象概括的表述，从而提出有中国特色的一般条款：行为人违法侵害他人民事权益造成损害，有过错的，应当承担侵权责任。经合理解释“损害”、“行为违法”、“过失”和“因果关系”诸要件，既能有效避免德国模式“保护不足”、权利与利益区分困难等问题，亦能克服法国模式导致的“确定性不足”等问题。介绍了侵权法规范模式选择的前提性制约因素决定了我国应当采大陆法系一般条款模式，一般条款具有高度概括性和普遍适用性，能够较好地化解法典化和具体规则与复杂多变的现实社会之间的紧张关系，在立法和司法上具有重要功能。

《侵权法一般条款研究》内容试读

导论

一、研究目的和意义

在《侵权责任法》92个条文中，最显眼的莫过于近年来热烈讨论的一般条款。从张新宝教授在《法学研究》2001年第4期发表《侵权行为法的一般条款》开始，十年来先后有10余篇专门探讨侵权法一般条款的文章在法学核心期刊发表，一般条款问题成为侵权法制定过程中学界高度关注的一个亮点。但我国民法学界在讨论侵权法一般条款的规定方式时忽视了其所据以服务的价值判断和政策选择因素，在没有厘清我国侵权法一般条款规定方式选择的前提性制约因素的情况下，主要通过简单的比较研究和总结所谓国际潮流就仓促提出了我国侵权法一般条款立法建议。在以王利明教授为代表的多数学者的建议下，我国《侵权责任法》最终通过第6条第1款规定的过错侵权一般条款与《法国民法典》第1382条较为接近。但是，根据法条文义并借鉴《法国民法典》第1382条解释该一般条款却存在诸多争议：其一，该条款是否在当事人利益衡量方面明显不利于保护被告的行为自由，从而对民事主体的自由有所抑制？其二，该条款为法官追求个案正义提供了足够空间，但是否会导致判决欠缺必要的确定性和法的安全价值的过度缺失，从而

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难以准确实现裁判功能，发挥良好的社会作用？其三，该条款在事实上

赋予司法者过大的自由裁量权，这与我国的权力分配体制和法治传统、司法现状是否相符？对此，我国民法学界多数学者一方面倾向于对权利和利益进行区别保护，另一方面又赞同现行的一般条款，反对通过立法修改法国模式的一般条款，想以法国模式的一般条款自然得出德国模式下“权利和利益区别保护”的结论，而且未进行可行性论证。在中国法学会民法学研究会2009年年会暨学术研讨会上，与会学者对《侵权责任法》第二次审议稿“一致认为”，“侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的。…对民事利益的保护受到严格的限制，通常只有在行为人具有主观恶意等情况下，才有必要对受害人遭受的利益提供侵权法上的救济”，但是对相当于《侵权责任法》第6条第1款中的过错侵权责任构成要件却未提出意见。①

基于我国侵权法制度的现状和现有研究成果，围绕我国侵权法一般

条款的制定与解释，以下具体问题亟待澄清：其一，侵权法规范模式的立法选择受制于哪些因素？这些因素在我国的具体情况如何？受这些因素影响，我国的侵权法一般条款该如何设计？在一般条款规范模式中，法国模式与德国模式应当如何取舍？在我国《侵权责任法》第6条第1款明显采法国模式的情况下，我国是否有必要和可能通过修改法律而适

当借鉴德国模式？根据我国的现实国情，应当如何借鉴德国模式制定我国的侵权法一般条款？其二，鉴于一般条款的局限性，如何对抽象概括

的一般条款进行具体化？在立法中如何把握补充性规定和具体列举条款

的限度？若立法者拒不修改现行一般条款，司法实践中如何合理借鉴国

①中国法学会民法学研究会秘书处，关于《侵权责任法草案·二次审议稿》的若干建

议[EB/0L].法律教育网，2009-08-24.

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无法直接进行法学研究，其需要通过社会调查和科学民主的立法程序进

行固定和选择；一旦针对特定问题的价值取向确定之后，学者的使命就是辅助立法者妥善运用立法技术将价值判断固化为法律条文，这个过程既要忠实传达业已形成的价值判断共识，又要考虑司法实践的操作，保障其在实践中不至于走样。一般条款是我国侵权法领域一个十分重要的法律现象，其不仅事关价值判断的固定和贯彻，更关涉司法和法律解释；不仅是一个重要的条文，更关涉整个侵权法的结构和民法典的结构。

本研究将对我国侵权法一般条款进行符合国情和时代需要的设计与解读。通过探求一般条款立法技术运用的价值和政策考量因素，为我国

民事立法技术选择提供学术储备；通过探求一般条款立法具体化的方法和在司法中的解释方法，丰富我国私法解释理论和私法方法论。因此，本研究既具有理论价值，也具有重要的实践意义。

二、研究现状和趋势

我国学界对侵权法一般条款进行研究是近十年的事情。现将有代表性的作者的观点归纳如下。

张新宝教授认为，侵权法一般条款是指在成文侵权法中处于核心地位、作为一切侵权案件请求基础的法律规范。'一般条款具有两方面功能：(1)作为民法调整的侵权行为的唯一请求权基础；(2)决定侵权行为法的框架和基本内容。英美侵权法采用列举式规定，不存在一般条款，但在无名侵权的过失诉因却以一般注意义务为共同要件。法国民法典第1382条至第1384条第1款作为一个整体，构成一般条款，是一切

侵权请求的基础。德国民法典对侵权行为法的规定方式采取概括列举和递进补充的方法，因此不存在一般条款。在一般条款与列举式做法之

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间，较晚的民法典几乎都选择了法国的一般条款模式。我国清末和民国时期民法典或草案的相关规定均没有对受保护的权利加以列举，与德国民法典有别；《民法通则》第106条第2款和第3款是关于侵权的一般性规定，更接近法国民法典的规定，具有很大的包容性。因此，虽然我

国民法文化中含有更多的德国法营养，但在侵权法基本模式选择方面却

越来越接近并最终完全采用法国的一般条款模式，这是一般条款模式的优越性使然①。在侵权法立法模式方面，张教授主张“全面的一般条款+全面列举”，即规定适用于一切侵权案件请求权基础的“大一般条款”，同时不仅对特殊侵权或准侵权责任加以列举，还要对一般侵权或自己加害行为责任进行列举性规定②。

杨立新教授对埃塞俄比亚民法典中的侵权行为法立法模式进行了具体研究，认为其是大陆法系一般化立法模式与英美法系类型化立法模式相结合的产物，融合了两大法系侵权法的优势，实现了“强强联合”，代表了侵权行为法的发展潮流。我国的侵权责任法草案应当以埃塞俄比亚侵权行为法所代表的立法潮流为样板进行完善③④。《侵权责任法》通过后，他仍然坚持“大的一般条款”和“全面类型化”的观点，认为我国《侵权责任法》既规定了大的一般条款（第2条），又规定了小的一般条款（第6条），是有中国特色的大小搭配的双重侵权责任一般

①张新宝，侵权行为法的一般条款[J]·法学研究，2001(4)：42-54.

②张新宝.侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举[J],法学家，2003(4)：

29.

③杨立新，.论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义[J]·扬州大学学

报，2005(5).

④杨立新.论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择[J],河南

省政法管理干部学院学报，2003(1)：11-14.

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